Escribió un lector: Manifiesta inconstitucionalidad art. 41 ter. Código Penal

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Señor Director de Total News.

De mi mejor consideración.

Asunto: Manifiesta inconstitucionalidad art. 41 ter. Código Penal.

 

La contraposición de la norma del art 41ter. del CPN con el principio de igualdad, el derecho de defensa y, en definitiva del debido proceso legal (Cfr. art(s) 16, 18 CN y art(s) 8.2 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) deviene –como se apreciará- en el plano del más estricto discurso jurídico definitivamente incontrovertible.

Asimismo, el instrumento previsto en la norma del art. 41ter. del CPN resulta insoslayablemente violatorio de la garantía de incoercibilidad del imputado para ser utilizado como órgano de prueba –cfr. art(s). 18 y 75.22 CN, art. 8.2.g y 8.3 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, art. 14.3.g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-.

          Desde antiguo nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Procurador Municipal c/Doña Isabel A. de El ortondo s/expropiación”, Fallos: 33:162 –del año 1888-) ha establecido que uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial y una de las mayores garantías con que se asegura los derechos consignados en la Constitución contra los abusos de los poderes público es la atribución y el deber de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella. Se reconoce así el "control de constitucionalidad" como una de las facultades/deberes principales de la judicatura, la que atañe a todos los jueces de todos los fueros e instancias, sin distingo.

                En idéntico sentido lo entendió luego el constituyente de 1994, que en el artículo 43 de nuestra Constitución Nacional expresamente reconoció la facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes para hacer efectivos los derechos y garantías en ella consagrados. En este sentido, el control de constitucionalidad es ejercido por parte de los jueces, quienes lo han recibido del pueblo argentino —a través de los constituyentes—, como derivación del legítimo mandato democrático de defender la supremacía de la Constitución Federal (artículos 31, 116 y 117).

               De esta manera, sin desconocer el carácter de intérprete final de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como "supremo custodio de las garantías constitucionales" (Fallos: 279:40; 297:338; entre otros), compete a los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, el control -aun de oficio, trasuntado en el antiguo adagio "iura novit curia- de constitucionalidad: esto es, la misión de velar por la observancia de los derechos constitucionales de los ciudadanos, en cumplimiento del deber de mantener la supremacía constitucional (art. 31, Constitución Nacional) (conf. doctrina de la minoría en Fallos: 306:303 y 321:1058).

                 Por otra parte, y más modernamente, también ha establecido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que los órganos judiciales de los países que ratificaron la Convención Americana de Derechos Humanos están obligados a ejercer, aún de oficio, el "control de convencionalidad", descalificando las normas internas que se opongan a ese instrumento internacional (Fallos: 335:2333). También la Corte Interamericana de Derechos Humanos -intérprete última de la Convención Americana (Fallos: 330:3248, considerandos 20 y 21)- ha postulado el deber de seguir el control de convencionalidad (caso “Almonacid Arellano vs Chile”, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 26 del septiembre de 2006, parágrafo 124; "Aguado Alfaro y otros vs. Perú", del 30 de noviembre de 2007; doctrina seguida por nuestra CSJN a partir de Fallos: 330:3248, aunque ya mencionada con anterioridad en Fallos: 326: 2805 en el voto del juez Maqueda).

             Sin perjuicio de ello, incluso se ha admitido el ejercicio de acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional y/o convencional (Fallos: 307:2384, consids. 4° y 5°; 310:2648; 317:335; 317:1224).

           En este orden de pensamientos, cabe indicar que, como lo recordó el Procurador General de la Nación en los dictámenes recogidos en Fallos: 306:893 y 322:528: ya desde sus primeros momentos la Corte Suprema ha declarado que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397, y muchos otros). Así, ya desde sus inicios (confr. Fallos: 1:27 y 292), el Tribunal negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos: 12:372; 95:51 y 115:163); ello es así pues como lo afirmó en Fallos: 242:353, el fin y las consecuencias del control encomendado a la Justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que este requisito de la existencia de “caso” o “controversia judicial” sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes.

         Es decir, se requiere la presencia de un interés jurídico inmediato o directo que dé lugar a una controversia actual o concreta (Fallos: 311:421, considerando 3°).

        La existencia de un “caso” presupone la de una “parte”, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. De esta manera, la Corte Suprema ha expresado en Fallos 322:528, considerando 9°, que “... al decidir sobre la legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer...".

             En síntesis, la “parte” debe demostrar la existencia de un “interés especial” en el proceso o, como lo ha dicho nuestra jurisprudencia, que los agravios alegados la afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es, que posean “concreción e inmediatez” bastante para poder procurar dicho proceso.

              Se exige de esta manera al interesado en la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal que demuestre claramente de qué manera éste contraria la Constitución Nacional causándole de ese modo un gravamen, para lo cual es menester que precise y acredite fehacientemente el perjuicio que le origina su aplicación, sin que resulte suficiente para dicho cometido la invocación de agravios meramente conjeturales (confr. doct. de Fallos: 307:1656; 310: 211; 316:687).

                Ha dicho nuestra Corte que la declaración de inconstitucionalidad, que se propone, configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional, siendo la incompatibilidad con ésta absoluta (CSJN, Fallos 249:51; 288:325; 306:1597; 331:2068; 333:447, 331:2799, 331:2068, 330:3853, 330:2981, 330:2255, 330:1036, 330:855, 329:5567, 329:5382, entre otros.).

              Tampoco puede soslayarse que en el caso que resulta ser de público conocimiento los imputados que han decidido no prestar servicios de “arrepentidos” han sido privados de su libertad mientras que sólo la han recobrado aquellos otros que si lo hicieron.

             Ese es el marco en el que debe considerarse que  se demuestra a las claras que el instituto previsto en la norma cuestionada, en ese caso, habría sido utilizado como herramienta cuasi-extorsiva.

              En primer término, la aplicación de la norma prevista en el art. 42ter. importa una insoslayable vulneración del principio de igualdad recogido constitucionalmente en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional y, asimismo, en el art. 24 de la CADH.

              En efecto, la parte final de la propia norma establece que “… para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo…”. De esta afirmación, sin mayor abundamiento, se colige sin dificultad alguna que solo estarían en condiciones de constituirse en acreedores del “beneficio” quienes tuvieran para aportar información que podríamos llamar “clave” para la comprobación acerca de las conductas ilícitas que supuestamente se investigan y/o responsabilizar a sus autores y/o dar con el producido de esos delitos.

              Ahora bien, aquello implica que, en el caso concreto, quienes no tengan información para brindar –porque por ej. habrían ocupado un rol sustancialmente menor en la organización delictiva, si es que esta hubiera existido no se encontraran en iguales condiciones frente a la ley y frente al proceso que, paradójicamente, aquellos que habrían sido las “cabezas” de la pretendida asociación ilícita.

                 En esos términos, la norma, en el caso en concreto, importa una evidente desmejora de la posición de aquellas personas que resultan más lejanas a las conductas delictivas (si es que estas hubieran existido) o que simplemente no han participado en ellas y, por tanto, no cuentan con información para servirle al Tribunal.

              Asimismo, cabe preguntarse cuál sería la situación de quien resultara detentar el rol más importante en la investigación pues aquél no tendrá nada para aportar acerca de sus “superiores” en la pretendida “banda”. Idéntica desigualdad se hace patente en la presentación cronológica de la información pues si dos subalternos en la banda cuentan con la misma información solo será útil –y por tanto “beneficiosa”- aquella que haya sido aportada primero (es decir, tendrá más “suerte” quien sea convocado en primer lugar).

           Todas estas lamentables circunstancias  no son sino el producto de haber sometido la acción penal a la lógica de los negocios jurídicos en los que, en tanto tales, prima el afán de obtener una ventaja a cambio de otra menor dejando sin ningún “beneficio” a aquél que nada tiene para dar.

           Es preciso recordar que el art. 16 de la Constitución Nacional no impone una igualdad rígida, por lo que la garantía no impide a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes. De ahí que se atribuya a su prudencia una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación, en la medida en que las distinciones o exclusiones se basen en motivos razonables y no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo (Fallos: 332:1039; 302:457; 306:195 y 1560).

             Para decidir si una diferencia de trato es ilegítima corresponde analizar su razonabilidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, párr. 89; Fallos: 332:433, considerando 5°), esto es, si la distinción persigue fines legítimos y si esa distinción es un medio adecuado para alcanzar esos fines (Fallos: 327:3677, considerando 12°). Sin embargo, cuando las diferencias de trato están basadas en categorías “específicamente prohibidas” o “sospechosas” -como el género, la identidad racial, la pertenencia religiosa, o el origen social o nacional- corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez (cf. Fallos: 327:5118; 329:2986; 331:1715; 332:433; y jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos establecida en precedentes tales como “United States v. Carolene Products Co.” 304 U.S. 144, del 25 de abril de 1938, en particular, pág. 152,11. 4; “Toyosaburo Korematsu y. United States” 323 U.S. 214, del 18 de diciembre de 1944; y “Graham v. Richardson” 403 U.S. 365, del 14 de junio de 1971, y sus citas). En estos casos, se invierte la carga de la argumentación y es el demandado el que tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin legítimo (Fallos: 332:433, considerando 6° y sus citas).

             El Máximo Tribunal ha dicho que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 151:359; 300;1084; 306:1560; entre otros), por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes (Fallos: 182:355; 236:168; 313:1513; 315:1779, entre otros), en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (Fallos: 181:203; 182:355; 262:73; 266:206; 306:533; 308:857; 310:1080, entre muchos otros).

               El derecho de defensa se  ve  vulnerado en tanto quien realmente no cuente “información para aportar” (porque no participó ni tuvo conocimiento acerca de ningún hecho delictivo), se ha visto impedido de poder mejorar su situación y resistir el poder jurisdiccional que, entre otras cosas, impuso restricciones a su libertad.

            Asimismo, el derecho de defensa está integrado y en coordinación constitucional con un conjunto de reglas que de él se derivan y confluyen en el llamado debido proceso legal.

               Una de esas reglas es, justamente, el principio nemo tenetur se ipsem accusare que se encuentra consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional en los siguientes términos: “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. Asimismo, aquella previsión encuentra consagración legislativa en los art(s). 8.2.g y 8.3 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y 14.3.g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; empero su reconocimiento legal como uno de los principios fundamentales de todo Estado de Derecho data de, al menos, el año 1876 pues, en el 12 de junio de aquél año, la sección octava de la Declaración de Virginia estatuyó que “nadie podrá ser obligado a dar testimonio contra sí mismo”.

               En nuestro Derecho Constitucional, la garantía, prevista en una cláusula amplísima y sin limitaciones, comienza su historia ya en el año 1813, en el “Proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica-Literaria” cuyo art. 201 establecía que “Ningún ciudadano será obligado a declarar contra sí propio o confesar un crimen, ni se lo notificará para que diga en juicio lo que llanamente no conteste”.

                Así, este mandato constitucional  trae aparejadas varias consecuencias: en primer lugar, el imputado puede abstenerse de declarar sin que ello autorice ninguna presunción sobre su culpabilidad, luego, si es que decide declarar, su declaración debe ser enteramente voluntaria; empero lo que aquí interesa es que, esa declaración voluntaria, debe ser necesariamente libre, ¿En qué sentido?, pues bien, para en decirlo en palabras de Julio B. J. Maier, ello debe entenderse en referencia a la “… libertad de decisión del imputado durante su declaración que no puede ser coartada por ningún acto o situación de coacción, física o moral.. ”[1].

             Esa libertad de decisión puede, según el caso, verse afectada por aplicación de tormentos, amenazas, cargos o reconvenciones y demás actos con virtualidad coactiva, etc.

              Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha detenido a este respecto en el célebre precedente “Francomano Alberto Daniel s/ inf. ley 2.840” (19/11/1987) sosteniendo que la necesidad de asegurar por “medios prácticos” el derecho a no autoincriminarse constituye un imperativo que se deriva del art. 18 de la CN.

               Asimismo nuestra Corte Suprema ha entendido que la recepción de declaración testifical del imputado es incompatible con la garantía de defensa en juicio (Fallos CSN T.22, p. 63)[2].

               En cuanto a la imposibilidad de incorporar estas “constancias” al marco de un procedimiento penal Maier ha concluido que “... La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente: desde que se reformó el procedimiento inquisitivo y se aceptó políticamente , que a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva sobre un suceso histórico, él constituye un método regulado –no libre- para arribar a ese fin, con lo que fueron excluidas, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre, el fin de arribar a la verdad histórica para lograr la correcta actuación de la ley penal, aún en perjuicio del imputado, no justifica la utilización de medios prohibidos de investigación”(el destacado pertenece al autor)…”[3]

            Reconocida doctrina se ha expedido acerca de la significancia que posee la garantía constitucional “nemo tenetur se ipsum accusare”.

                …El principio memo tenetur se ipsum accusare” constituye uno de esos límites a la averiguación de la verdad y una de la conquistas más importantes del proceso penal reformado. De vigencia indiscutida en el proceso penal del Estado de Derecho, este principio es enunciado como el derecho del imputado a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a declararse culpable o a ser testigo contra sí mismo…por tanto, como punto de partida, se puede afirmar, al menos con certeza, que este principio protege al imputado de tener que pronunciarse sobre la imputación que pesa sobre él: el imputado no puede ser obligado a declarar o a dar testimonio contra sí mismo, se depende de su voluntad, él es libre de declarar…uno de los argumentos frecuentemente invocados como fundamento de la libertad de autoincriminación en general es que las personas, como derivación del principio de dignidad humana, no pueden ser degradadas a mero objeto del poder estatal y, consecuentemente, en su papel de imputados tampoco pueden ser reducidas a la función de mero medio para averiguar la verdad en el proceso penal, pues la libertad de autodeterminación, inmanente a la dignidad humana, exige preservar al imputado de tener que convertirse en un instrumento de su propia incriminación…tanto es tratado como objeto quien debe participar en ella, aunque más no sea en forma pasiva, en contra de su propia voluntad…otro de los argumentos con que se funda la extensión de la libertad de autoincriminación de que goza el imputado, también relacionado con los principios de dignidad humana y de libre desarrollo individual, es el reconocimiento de un hecho natural de autoprotección y de instinto de conservación innatos al ser humano. Según este punto de vista, el imputado se encontraría en el proceso penal en una situación de mucha presión, en una situación defensiva, pues teme la pérdida de su libertad, de sus bienes, de su honor y, a veces, hasta de su vida. Se afirma que la mayoría de los seres humanos, cuando se encuentra en una situación tan especial, no está dispuesta a dar a conocer su comportamiento errado y a hacerse responsable de él, sino que, al contrario, trata de ocultarlo. Por ello, por encontrarse en una situación tan particular en la que están en juego necesidades elementales, como la conservación de sus propios bienes jurídicos, se dice que el ser humano debe poder preservar su individualidad. La obligación de autoincriminarse lesionaría esa necesidad de autoprotección y autoconservación del ser humano y atentaría contra la esfera individual…[4].

               Pues bien, en algunos casos ocurre que surgen sospechas respecto de personas que habían prestado declaración testimonial en el marco de la investigación. Se ha presentado el caso en el que se recibió declaración indagatoria a quien antes había declarado en calidad de testigo. Existen precedentes sobre este tema en la órbita de la Cámara Nacional de Casación (CNCP). Así, al declararse la nulidad de esa declaración indagatoria, se menciona que si bien en ese caso se cumplieron las restantes formalidades e, incluso, el imputado tuvo asistencia técnica en ese acto, “a quien se le recibió juramento de decir verdad y se le hizo conocer las penas de los que se conducen con falsedad, se lo constriñe legal y moralmente a decir verdad en cuanto supiera y fuere preguntado y es lógico suponer que esa restricción a su libertad de decir lo que quiera o no decir lo que no quiera pese gravemente en su ánimo y, mientras no se lo releve expresamente de aquél, lo gobierna durante toda la causa”[5].

             La máxima nemo tenetur se ipsum accusare[6], se haya plasmada hoy día en un sinnúmero de ordenamientos carácter constitucional o supralegal.

              Así, en el artículo 5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1948, se establece que  nadie será sometido a tortura ni atratos crueles inhumanos o degradantes, estableciéndose en su artículo 10 que “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado las garantías necesarias para su defensa”. Asimismo, en la declaración americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana, con fecha 2 de mayo de 1948, se establece que “se presume que todo acusado es inocente, hasta que no se pruebe que es culpable”. Estas son cláusulas que deben entenderse como disposiciones que sostienen el derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo.

            Nuestro ordenamiento jurídico reconoce el principio que aquí analizamos en el artículo 18 de la Constitución Nacional, cuando dice “…nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo…”. También debemos hacer mención al artículo 75 inciso 22, que introduce el principio nemo tenetur con la constitucionalización del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 14, III, g, establece que toda persona acusada de un delito, durante el proceso tendrá derecho “a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”.

             El reconocido procesalista Alberto Binder en su obra “Introducción al derecho procesal penal”[7] manifiesta que la garantía de no ser obligado a declarar contra uno mismo “…no surge del hecho de que una persona sea formalmente imputada. Al contrario, toda vez que la información que alguien podría ingresar al proceso pueda causarle un perjuicio directo o lo pueda poner en riesgo de ser sometido a un proceso penal, la persona tiene derecho a negarse a declarar. Es decir, esta garantía no sólo cubre al imputado, sino también al testigo, ya que constituye un límite al deber de declarar. Se discute también si esta garantía protege solamente los riesgos de un proceso penal –es decir, la posibilidad de que la declaración genere un peligro para la defensa dentro del mismo proceso-, o si se debe entender en el sentido más amplio, comprendiendo a toda declaración que le pueda causar al declarante algún tipo de perjuicio –ya sea éste de índole personal o bien algún perjuicio relacionado con la reparación civil-. Creo que la interpretación más correcta es esta última, para darle al principio la mayor amplitud posible. Es decir, tanto el imputado como el testigo deben estar amparados por la garantía de no ser obligados a declarar contra sí mismos cuando la información que ingresarían al proceso penal genere un riesgo para su estrategia de defensa o el riesgo de ser sometido a proceso penal, o bien cuando le genere perjuicios en la defensa de su responsabilidad civil o lo someta al riesgo de una responsabilidad civil o lo someta al riesgo de una responsabilidad civil…el imputado está protegido por el derecho a no declarar contra sí mismo respecto de todo ingreso de información que él, como sujeto pueda realizar. Nadie puede obligarlo a ingresar información que lo perjudica y, en consecuencia, él desee retener…toda vez que la voluntad del imputado se encuentre menoscabada y por cualquier razón no pueda decidir libremente acerca de la información que le conviene o no ingresar al proceso, sea que menoscabo provenga de un acto directo del Estado o que provenga de actos anteriores del propio imputado, debe regir en todos los casos la garantía de no declarar contra sí mismo. Lo que se está protegiendo es la absoluta libertad del imputado para discernir acerca de la información que ingresa al proceso penal…la garantía tiene su sentido constitucional en el de fortalecer la actividad defensiva del imputado y, a su vez el objetivo de evitar que el provocar la confesión se convierta en uno de los objetivos del proceso penal…”.

         La lectura enseña con total claridad la necesidad de darle a la garantía señalada una interpretación amplia que permita sostener la verdadera dimensión y las características de sus efectos y, por tanto, debe impedirse la incorporación al proceso penal de toda información que, en definitiva, pueda perjudicar al imputado.

            Asimismo la el nemo tenetur se ipsem accusare se encuentra consagrado en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (art. 55.1  y art. 55.2) y el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra (art. 75.4 f); de allí que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), en la sentencia del 17 de diciembre de 1996, caso Saunders v. Reino Unido, reconozca su carácter de principio del derecho internacional.

           Colocar sobre el imputado la obligación de contribuir con la administración de justicia aun a costa de sí mismo supone degradarlo a la condición de mero objeto y, por ende, constituye una violación directa del principio de dignidad humana y afecta la propia esencia de su personalidad. En esa línea de razonamiento, el Tribunal Supremo Federal alemán señalaba en 1954: "El inculpado es participante, pero no objeto del procedimiento penal"[8].

               En este sentido nuestra doctrina ha precisado con meridiana claridad que “… Si el ejercicio del derecho a la no autoincriminación deriva del derecho de defensa del imputado, tendremos como consecuencia práctica que la declaración del imputado no puede ser vista como medio de prueba …” [9]

Como podrá observarse, a partir de la aplicación de la norma del art. 41ter., se ha puesto como objeto del negocio jurídico tanto a la acción penal como a la ejecución de las medidas cautelares de índole personal que prevé nuestro ordenamiento de rito.

           Aquello no es sino la primacía de un supuesto criterio de utilidad que guía al Juzgador a exceder los límites constitucionales impuestos a los métodos para la averiguación de la verdad.

            Y es que se tornan entonces sumamente actuales las referencias de la CIDH, en el famoso caso “… Ruano Ttorres y otros vs. El Salvador…” (rta. 5.10.2015) según las cuales: “… Más allá de la compatibilidad de instituciones que buscan la colaboración de ciertos implicados con la parte acusadora a cambio de determinadas contraprestaciones -como la del colaborador eficaz, el arrepentido o en este caso de prescindir de la persecución penal de uno de los partícipes cuando haya contribuido decisivamente al esclarecimiento de la participación de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave- con la Convención Americana, lo que no fue planteado en el presente caso, lo cierto es que es posible afirmar la limitada eficacia probatoria que debe asignarse a la declaración de un coimputado, más allá de su contenido específico, cuando es la única prueba en la que se fundamenta una decisión de condena, pues objetivamente no sería suficiente por si sola para desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo tanto, fundar una condena sobre la base de una declaración de un coimputado sin que existan otros elementos de corroboración vulneraría la presunción de inocencia…”.

           A estas consideraciones, deben sumarse aquellas geniales reflexiones del Prof. Dr. Marcelo Sancinetti en relación a la posible aplicación de esta cuestionable norma según las cuales condicionar la obtención del “beneficio” al carácter verosímil del aporte pretende ocultar que, en realidad, se va a condenar a cualquiera por cualquier cosa sobre los dichos de una co-imputado que en la generalidad de los casos estará extorsionado a declarar en ese sentido (Tal como surge de su intervención documentada en: https://www.youtube.com/watch?v=UL4VDslLTlM, última visita: 27.08.2018).

Así es que en el caso, la condena de un imputado ha sido buscada y pretendida por el magistrado transigiendo con los co-imputados de aquél para que le aportasen información útil para lo primero en procura de recibir un beneficio para ellos mismos. Todo ello, claro, en lugar de llevarse a cabo una investigación dentro de los límites del debido proceso.

         La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse a las garantías judiciales protegidas en el art. 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, también conocidas como "garantías procesales", ha establecido que para que en un proceso existan verdaderamente dichas garantías, es preciso que se observen todos los requisitos que "... sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho..." (Caso “Hilaire, Constantine y Benjamin y otros v. Trinidad y Tobago”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sent. de 21/6/2002. Serie C N. 94, párr. 147, y Caso “Tiu Tojín v. Guatemala”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sent. de 26/11/2008. Serie C N. 190, párr. 95), es decir, las "... condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial..." (Garantías Judiciales en Estados de Emergencia –arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos–. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6/10/1987. Serie A No. 9, párr. 28; Caso “Tiu Tojín v. Guatemala”. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 95). "... La referida disposición convencional contempla un sistema de garantías que condicionan el ejercicio del ius puniendi del Estado y que buscan asegurar que el inculpado o imputado no sea sometido a decisiones arbitrarias, toda vez que se deben observar "las debidas garantías" que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso...." (Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10/8/1990. Serie A N. 11, párr. 28, y “Barbani Duarte y otros v. Uruguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13/10/2011. Serie C N. 234, párr. 117). Asimismo: "... toda persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano... actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete...". (Caso del “Tribunal Constitucional v. Perú”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31/1/2001. Serie C N. 71, párr. 77, y Caso “Yvon Neptune v. Haití”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6/5/2008. Serie C N. 180, párr. 80).

           En este caso, por tanto, la aplicación de la norma se contrapone con las directivas que emanan del llamado debido proceso legal y que limitan y someten a reglas constitucionales la búsqueda de la verdad.

            A las consideraciones anteriores se suma otra para nada menor: la aplicación de la figura redunda en una posible retroactividad de una ley penal más gravosa para aquellos imputados que por el motivo que fuera han optado por prestar su colaboración al Tribunal.

              Y es que, como se sabe, los hechos que supuestamente se investigan en dicho caso de público conocimiento resultarían ser anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 27.304 que incorporó el art. 41ter. al CPN y, en lo que aquí interesa, incorporó el art. 276bis.

             Nótese que esta última norma incorporada agrava la pena que habrá de merecer la conducta de aquél que dolosamente brinde datos inexactos acerca de un co-imputado. Esto no es otra cosa que una modificación (y el agravamiento) de la penalidad a la que con anterioridad a la sanción de aquella Ley estaba sometido aquél que declaraba dolosa y falsamente contra un imputado.

            De tal suerte, siendo que hasta este momento el carácter verdadero de la información aportada lejos está de corroborarse, la norma del art. 41ter. Importa, necesariamente, la posibilidad de aplicar retroactivamente una norma penal más gravosa para un imputado (la del art.276bis.).

            Ello sucedería, por ejemplo, en el caso de que en el transcurso de esta pesquisa se demostrara que la supuesta “información” aportada por los “arrepentidos” no era verdadera pues entonces, aplicándose el instituto del art. 41ter. y, en definitiva, las disposiciones de la Ley 27.304, les cabría una pena mayor que aquella que podría habérseles impuesto en el solo caso de que hubieran declarado falsamente contra un co-imputado (recuérdese que mediante la sanción de esta Ley, se incorporó la norma del art. 276bis. que sanciona esa conducta con pena de prisión de cuatro a diez años).

                   Es así que los “arrepentidos” (imputados) que por ahora ofrecieron información “verosímil” podrían llegar a resultar condenados más severamente que como lo habrían sido antes de la entrada en vigor de la Ley. 27.304. Se los ha despojado de todo derecho poniéndoselos en la cuasi-obligación de declarar en contra de sí mismos y de sus co-imputados con la carga posible de la aplicación retroactiva a la que hemos hecho referencia en el párrafo anterior.

           Ello, sin duda, constituye otra muestra del carácter inconstitucional de la norma prevista en el art. 41ter.

              Esta no es sino otra evidencia de que la norma aquí cuestionada resulta, en este caso, absolutamente contraria a los postulados básicos de nuestra Constitución Nacional (Cfr. art. 18 CN).

 

                Guillermo J. Tiscornia

                Ex juez en lo Penal Económico

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[1] Ídem.

[2] En igual sentido FALLOS- CSJN: 1:350 ,227:63

[3] MAIER, J., “Derecho Procesal Penal”, t. I “fundamentos”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p.703.

[4] Córdoba, Gabriela “Nemo tenetur se ipsum accusare: ¿principio de pasividad?, en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires, julio 2005, página 279.

[5] CNCP, Sala II, “Correa Laguilhon, Aldo s/rec de casación”, del 11 de septiembre de 2003 (con cita del precedente de la misma Cámara, Sala III, “Antolín, Miguel Angel s/rec. de casación” del 30 de noviembre de 2000).

[6] MAIER, Julio, op. cit. pág. 443.

[7] Binder, Alberto M. “Introducción al derecho procesal penal”. 2da edición actualizada y ampliada. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, mayo 2002. Página 182 y sgtes.

[8]  ESER, Albin. "La posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal de la República Federal Alemana", traducción de Enrique Bacigalupo, en: El mismo. Temas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 1998, p. 21.

[9] REYNA A., y RUIZ BALTAZAR C., “El derecho fundamental de no autoincriminarse. Contenido esencial y problemas prácticos  fundamentales”, en Thomson Reuters AR/DOCE/605/2014.

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