Aspectos vinculados al delito económico y su regulación normativa, local y regional

Opinion
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Esta publicación es un trabajo de neto corte monográfico ( perfil doctrinario); demostrativo de la preocupante evolución del Delito Económico. Por Guillermo Juan Tiscornia

 

ASPECTOS VINCULADOS AL DELITO ECONÓMICO. REGULACIÓN NORMATIVA. LOCAL Y REGIONAL.

 

POR GUILLERMO JUAN TISCORNIA.

 

I.       Introducción al Derecho Penal Económico.

 

1.Como primera reflexión, se impone una somera revista histórica acerca de la gradual formación y gestación del fenómeno jurídico-económico.-

 

2. En dicha proyección y motivo de la sesión plenaria llevada a cabo en el H. Senado de la Nación Argentina el 22 de julio de 1959 (Diario de Sesiones, Sen. 1959, ps. 567 y sgtes.), el Senador Nacional Dr. Víctor Fleitas, recordó que en oportunidad de sancionarse la ley 14.558 de creación de los Tribunales del Agio "... Pero además de la violación de precios máximos, el acaparamiento de mercaderías, etc., que podemos incluir entre las infracciones cambiarias, el contrabando, las evasiones fiscales y otros delitos similares...".-

Agregó en esa ocasión el Senador Fleitas "... la variedad y complejidad del problema ha determinado que el nuevo derecho se exprese a través de múltiples leyes represivas dictadas con carácter de urgencia, razón por la que no es de extrañar, que el nacimiento del Derecho Penal Económico se haya caracterizado en todas sus partes por sus deficiencias técnicas...".-

       

3. Entonces, si en 1959, fue advertida la variedad y complejidad de ese fenómeno - económico-jurídico-, expresado en el nacimiento de una nueva materia interdisciplinaria, que se nutría no solo de componentes propiamente jurídicos, sino, también, de ingredientes asociados -científicamente- al funcionamiento de la macro y micro economía; ni que pensar como ha aumentado -en intensidad- aquella variedad y complejidad en los tiempos que corren.- En efecto, ese comentario desnuda una realidad incontrastable, cual es la relativa formación científica - concebida en términos interdisciplinarios- de la gran mayoría de los magistrados y especialistas del fuero especializado que - a diario- deben abordar el tratamiento de esa variedad de temas.-

 

      4. Más allá de los innegables puntos de contacto entre las prácticas monopólicas (esto es, aquellas que traduzcan un efectivo abuso de posición dominante en el mercado), y los ardides asociados a los fraudes al comercio y a la industria y a los delitos contra la fe

pública ( Capítulo V del Título XII del Código Penal Argentino) existe -también- similar dificultad de enfoque -en los magistrados y especialistas- al momento de interpretar este tipo de normativa y de cara a resolver un caso determinado.-

       

5. Este tipo delincuencia se sustenta en un bien jurídico primordial: la fe pública. Y por tal ,se entiende la confianza que toda la sociedad deposita en la protección de bienes jurídicos de naturaleza macrosocial. Y, en este contexto, encontramos -entre otras- la figura del libramiento de cheques sin provisión de fondos, acuñada en las cuatro hipótesis del art.302 del C. Penal.-

Está advertida la indiscutible vinculación conceptual entre el abuso de posición dominante en el mercado, y el empleo de específicos ardides que provocan el alza o la baja artificial en los precios de las mercaderías, fondos públicos o valores en oferta (art. 300, inc. 1 CP), fenómeno conocido como el agiotaje, que se da ,cuando se detecta el uso de noticias falsas, negociaciones fingidas o reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercadería o género, con el fin de venderla o no venderla sino a un precio determinado.-

 

        6. Este rubro trata de violaciones a la confianza y a la buena fe que debe imperar en los negocios. Así, el art.300 del CP contiene tres figuras delictivas: el agiotaje o especulación, sobre la base de no vender, o de no hacerlo sino a un precio determinado (inc.1); ofrecimiento fraudulento de efectos (inc,.2). La restante (inc. 3) está vinculada con la publicación o autorización de un inventario, un balance u otros informes falsos.-

 

              7. El enfoque de la protección en el caso del agiotaje no va dirigido tanto a una certificación de verdad, sino más bien a la corrección en el desempeño en la actividad comercial.- Es por tanto la normalidad del funcionamiento de las transacciones comentadas lo que constituye el epicentro de la protección.-

 

        8. Específicamente, en el caso del agiotaje, se protege la intangibilidad en el proceso de la formación de los precios.-

    

9. Y hete aquí el punto más cercano de contacto entre el agiotaje y los fraudes a la actividad comercial e industrial con respecto a la represión de las prácticas monopólicas, que traduzcan un efectivo abuso de posición dominante en el mercado.-

 

En ambos casos el mercado se erige en el factor fundamental, desde lo escenográfico, a la hora de considerar el tipo de las transgresiones aludidas.-

 

       10. Y, en ambos casos, el enfoque de los casos estará, inexorablemente plagado de dificultades, fundamentalmente en su aspecto probatorio.-

 

       11. Estas consideraciones indican que la formación de un especialista en esta materia debe ser integral. No puede comprenderse el contrabando, como fenómeno jurídico, sino se conocen las específicas cuestiones vinculadas con la técnica y operatoria aduaneras. Tampoco si no se conoce, básicamente, lo que es la administración aduanera.-

Y ni que hablar de la evasión tributaria, que supone -también- una compleja materia interdisciplinaria que se ve nutrida de otros componentes científicos, como ser, complejas operaciones de planilleo y de cálculo; la definitiva concepción del delito de evasión tributaria como un delito eminentemente fiscal, etc..-

 

       12. Así, una rápida revista histórica, nos pone -sucintamente- de cara a la ley 11.683 ( t.o. 1978 y sus modif.), sobre procedimientos fiscales- la ley 12.906, sobre represión de los monopolios-decreto 5428/49 sobre la reglamentación de la ley contra los monopolios- la ley 14.878, sobre el régimen de vitivinicultura- la ley 15.885, sobre fondos comunes de inversión- la ley 16.463, sobre contralor de drogas y productos usados en medicina- decreto 7650/64 sobre, renovación de autorizaciones para la elaboración y ventas de medicamentos- la ley 17.016, sobre pesos y medidas netos de las mercaderías- decreto 2424/67, sobre la reglamentación de la ley 17.016- la ley 17.088, sobre prohibiciones de promover ventas, mediante el ofrecimiento de premios- la ley 17.741, sobre cinematografía- la ley 18.355, sobre modificaciones a la ley 17.741- el decreto 7076/69, reglamentario de la ley 18.425- la ley 18.829, sobre agentes de viaje- el decreto 2182/72, sobre registro de agentes de viaje- la ley 20.658, sobre evasión de impuestos- la ley 18.859 sobre sanidad animal- la ley 19.359, sobre control de cambios (léase régimen penal cambiario)- la ley 20.184, modificatoria de la ley 19.359- la ley 19.511, sobre el sistema métrico legal argentino- la ley 19.597, sobre el régimen de comercialización de azúcar-la ley 19.800, sobre la ley nacional del tabaco- el decreto 3478/75, sobre tabaco y régimen general de la ley 19.800- la ley19.982, sobre identificación de mercaderías- la ley 20.425, sobre inseminación artificial- la ley 20.680, sobre el régimen general de abastecimiento- la ley 21.898 ( t.o. 1978) sobre Aduana y contrabando- la ley 14.831, sobre la creación del fuero en lo Penal Económico de la Capital Federal- el decreto 6660/63, sobre competencia judicial en materia de contrabando- el decreto 6661/63, sobre venta de mercadería en infracción aduanera- el decreto 9244/63, sobre sanidad frutícola-

 

 

2. El Ordenamiento Supranacional MERCOSUR

(Supremacía Jurídica en el MERCOSUR).

 

I. La estructura del Mercosur

 

1.La denominación mercado común es una voz de data relativamente temprana. En ocasión de la celebración del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement of Traffics and Trade), en 1947, no aparecía ninguna denominación específica como integradora desde el punto de vista económico.-

Esa tendencia comenzó a vislumbrarse, recién, el 18 de abril de 1951, en oportunidad de suscribirse en Parí, Francia, el Tratado, a parir del cual fue creada nominalmente la Comunidad Europea del Carbón y del Acero.- Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, al suscribir el Tratado de Asunción del Paraguay el día 26 de marzo de 1991, acordaron constituir lo que denominó como Mercado Común del Sur.-

En rigor de verdad, el Mercosur dista de estar constituido como tal sino, antes bien, como un área de libre comercio incompleta, en tanto y en cuanto tan solo se ha visto eliminadas algunas barreras arancelarias (aranceles interzonales) y no arancelarias en lo tocante al intercambio comercial recíproco.- 

También esa denominación funciona como una suerte de unidad aduanera imperfecta, por cuanto aún no rige un único arancel externo común frente a terceros países (aranceles extrazonales). No obstante ello, la realidad actual indica que ese emprendimiento está muy lejos de una efectiva concreción del mercado común, ello por cuanto existe una efectiva unidad de criterio en el desarrollo de las políticas económicas, financieras y sociales.-

  2. El marco actual del Mercosur dista de la actual Comunidad Económica Europea, creada a partir del Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957 (hoy Comunidad Europea, en virtud del Tratado de Maastricht, celebrado el 7 de febrero de 1992), instrumento que se perfila como un arquetipo a inspirar. Ello porque ese instrumento jurídico comprende nada más que 320.000.000 de personas, absorbiendo -además- el casi 40% de todos los intercambios regionales. La Comunidad Europea asumió desde su mismo origen la forma de integración como Mercado Común (art.3 del Tratado de Roma), articulada sobre el concepto de la Supranacionalidad.-

   3. Ese concepto supone de preeminencia del derecho comunitario, derivada de cierta delegación del monopolio de los Estados miembros en la creación del derecho a favor de un órgano legislativo común.-

   También ese mismo concepto deriva de la asignación del efecto directo de las disposiciones que el órgano supranacional dicte, con el ineludible deber de aplicarla en sus respectivos territorios.-

   4. Asimismo ese mismo concepto refiere acerca de la constitución de un órgano jurisdiccional comunitario con autonomía propia.-

   5. En la zona de libre comercio o unión aduanera, por el contrario, sólo bastan mecanismos institucionales más sencillos, en los cuales cada Estado miembro expresa su propia voluntad sin necesidad de crear un órgano ad hoc dotado de competencias específicas o supranacionales.-

   6. El Mercosur, aun con las ajusten institucionales resultantes del Protocolo Adicional al Tratado de Asunción, del 17 de diciembre de 1994 (" Protocolo de Ouro Preto") -ratificado en la Argentina por medio de la ley 24.560-, no incorpora dichas virtualidades de Supranacionalidad, sin perjuicio de mantener incólume el objetivo de "alcanzar la constitución final del mercado común..." (art.3; conf. Arts. 8, inc.2) y 14, inc. 4) del Protocolo de Ouro Preto).-

   7. Por otra parte, las decisiones del Grupo Mercado Común y las directivas de la Comisión de Comercio, resultan ser imperativas para los Estados miembros de la región (arts.2, 9, 15 y 20), ello en cuanto fuentes jurídicas genuinas del Mercosur (art.43, inc. 3)).-

   8. Empero, aun así y todo, las funciones y atribuciones asignadas a esos organismos están direccionadas hacia el desarrollo y la concreción de políticas comerciales y aduaneras ( arts. 8, 14 y 19), y no incluyen la alternativa del dictado de normas aplicables con operatividad directa hacia los Estados miembros. Se conserva, de tal suerte, una convicción respecto de la regla acuñada en el art.1 del Tratado de Asunción, en cuanto tan solo se asumió "el compromiso de los Estados partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes", puesto que tales decisiones, resoluciones y directivas, en su caso, "solo entrarán en vigor" en ellos luego de haber sido "incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país (Art. 40, inc. 3) y 42).-

   9. Para la solución de controversias rige el Protocolo de Brasilia del 17 de diciembre de 1991 (art.43 del Protocolo de Ouro Preto), que privilegia las negociaciones directas entre los Estados partes, o bien, las consultas para resolverlas (arts. 2, 5, 27, inc., a) y, en definitiva, desemboca en un tribunal arbitral, cuyo laudo hace cosas juzgada ( art. 21, inc.1) y es directamente ejecutable por un Estado contra otro a través de medidas compensatorias" tendientes a obtener su cumplimiento" (art.23).Comprende, desde ya, las controversias que se suscitan entre los Estados partes, por la interpretación, la aplicación o el incumplimiento de las disposiciones del Tratado o de los acuerdos celebrados en ese mismo marco. También respecto de las decisiones del Consejo del Mercado Común, o de las directivas de la Comisión de Comercio; y -asimismo- las derivadas de reclamos de simples particulares, con fundamento en la indebida adopción por los Estados partes de "medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal " (arts. 1 y 25 del Protocolo de Brasilia, y art. 43 del Protocolo de Ouro Preto).-

 

 

II.    La Supranacionalidad en la Comunidad Europea

 

            1.La Supranacionalidad adquiere una especial significación en el marco de la comunidad europea. De acuerdo al art.189 del Tratado Roma, regla que se recrea en el Tratado de Maastricht el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, y el Consejo y la Comisión, adoptarán reglamentos y directivas: El Reglamento será de observancia obligatoria en todos sus componentes, y directamente aplicable en cada Estado miembro. La directiva, a su vez, obligará al Estado parte destinatario, en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, no obstante, al criterio de las respectivas autoridades nacionales, la elección de las formas y de los medios.-

  2. Además, las directivas pretenden lograr la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común (art.3, inc. h).-

  3. Al mismo tiempo, en la esfera de la Comunidad Europea, actúa una Corte Suprema de Justicia de la Comunidad, que garantiza el respeto por la observancia del Derecho en lo tocante a la interpretación y aplicación del Tratado de Roma (art 164), y que debe resguardar la observancia y aplicación del Derecho Comunitario, al propender a su aplicación uniforme por parte de los Estados Miembros, y evitar que los derecho locales contraríen sus principios (art.177).-

   4. De otro lado, los Estados miembros están compelidos a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones resultantes del Tratado (art.5). Las sentencias y decisiones de la Corte tiene efecto vinculante y directamente operativo para aquel Estado que haya incumplido una de las obligaciones que el incumben ( art.171).-

   5. La Corte de Justicia de la Comunidad Europea ha sostenido el principio de la supremacía del derecho comunitario. Así, en ocasión del dictado de la sentencia del 5 de febrero de 1963 (caso, "Van Gend en Loos"), el Alto Tribunal Comunitario precisó que aquél es un orden jurídico propio e independiente de la legislación de los Estados miembros; además se resolvió que los tribunales nacionales de los Estados miembros están obligados a aplicar esas decisiones. El Derecho Comunitario constituye un nuevo ordenamiento jurídico en el ámbito del Derecho Internacional, a cuyo favor del Estados miembros de la región han resignado sus propios derechos de soberanía, si bien acotado a

ciertos campos específicos.-

   6. En oportunidad de la sentencia del 15 de julio de 1964 ("Costa c. Enel"), ese mismo Alto Tribunal Comunitario tuvo ocasión de señalar que el Tratado de Roma ha instituido un ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de todos los Estados miembros, cuyas decisiones se imponen a todos sus órganos jurisdiccionales, lo cual trae aparejado una clara limitación de sus respectivos derechos de soberanía.-

   7. En el pronunciamiento del 17 de diciembre de 1970 ("Internationale Handelsgesellschaft GMBH"), ese mismo Alto Tribunal Comunitario precisó que el derecho comunitario nace de una fuente autónoma y que se antepone a los derechos fundamentales formulados en la constitución de un Estado y a los principios de la estructura constitucional de la Nación.-

   8. En la sentencia del 6 de mayo de 1980 ("Comisión c. Bélgica") el Alto Tribunal Comunitario reafirmó que no son útilmente invocables dificultades internas o meras disposiciones del orden jurídico nacional, incluyo las de rango constitucional, para justificar la trasgresión de la norma comunitaria, y, en la sentencia del 9 de marzo de 1978 ("Simmenthal SpA"), se sostuvo que el Tribunal nacional debe aplicar el derecho comunitario prescindiendo de la aplicación de cualquier disposición conflictiva propia de la legislación nacional, aunque esta sea de data posterior al derecho comunitario vigente, sin necesidad alguna de que el tribunal nacional solicite o espere la previa anulación de tal disposición por otros medios constitucionales.-

   9. El reconocimiento acerca de la directa operatividad y efectos inmediatos del derecho comunitario, no admite -al menos desde los conceptual- mayores discusiones. En este sentido, la doctrina emergente del fallo "Francovich y Bonifaci" del 19/11/91 de la Corte Suprema de la Comunidad Europea, reafirmó esa línea de pensamiento.-

   10. La Dirección del Consejo 80/987 del 29 de octubre de 1980, dispuso que los Estados miembros debían adoptar las medidas necesarias para que los derechos de los trabajadores asalariados fueran atendidos por las instituciones de garantía en caso de insolvencia del empleador, pero ocurrió que Italia no organizó ese sistema.-

   11. Siguiendo su jurisprudencia tradicional que asigna responsabilidad a los Estados miembros cuando el derecho local se aparta del derecho comunitario ( sentencia in re "Humblet" del 16/12/60) La Corte Comunitaria, en el caso, reiteró que tal responsabilidad encontraba directamente su fundamentos en el derecho comunitario, y condenó al Estado italiano a indemnizar a los trabajadores.En sustento de esa postura la Corte consideró que la Directiva 80/987 tenía directa operatividad y era, por tanto, de aplicación inmediata ante la falta de ejecución de sus disposiciones, ratificando -de tal forma- la doctrina sentada en el caso "Becker" del 19/1/82, insistiendo en que los sujetos del derecho comunitario son no solo los Estados miembros sino también, además, las personas particulares, quienes están automáticamente legitimados para demandar cuando los derechos que de el emanan se incorporan directamente a su patrimonio jurídico.-

 

III. El criterio de la Corte Suprema de la Nación Argentina.

 

   1.En la doctrina sentada en el caso "Cafés la Virginia S.A. s/ apelación por denegatoria de repetición" del 13/10/94, marca los lineamientos jurisprudenciales de la CSJN acerca de las relaciones entre los tratados de integración y el derecho interno, en términos tales que bien pueden ser proyectados hacia el contexto del Mercosur.

    2. En ese precedente se discutió el posible conflicto entre normas tributarias argentinas y disposiciones emergentes del Tratado de Montevideo de 1980, ratificado por la ley 22.354, instrumento legal que le dio creación a la Asociación Latinoamericana de libre comercio (ALADI), la cual es compatible -en su esencia- con el Mercosur (art.8 del Tratado de Asunción). Ello, habida cuenta que éste resulta enrolable como un acuerdo de alcance parcial que propende" a crear las condiciones necesarias para profundizar el proceso de integración regional mediante la progresiva multilateralización" (art.7 del Tratado

de Montevideo de 1980).-

    3. La CSJN, aplicando al caso la Constitución vigente con antelación a la reforma constituyente de 1994, esbozó los siguientes argumentos:

      4. Como  primera medida el considerando sexto de ese fallo, invocó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23/5/69, ratificada por medio de la ley 19.865, y vigente desde el 27/1/80. Según los términos de esa Convención "todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe" (art. 26, conc., art. 31, inc. 1) y "una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (art.27).-

     5. Remitiendo al procedente del 7/7/93 ("Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande"), cuya doctrina fue reiterada en la sentencia del 22/12/93 en "Hagelin, Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional", la CSJN sostuvo que "la aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado -amén de constituir un incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el principio de la supremacía de los tratados sobre las leyes internas" (considerando 8), lo cual " impone a los órganos del Estado argentino -una vez resguardados los principio de derecho público constitucional- asegurar primacía a los Tratados ante un conflicto con una norma interna contraria, pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento en el art.31 de la Carta Magna" (considerando 9); si el legislador dictara una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una trasgresión a la jerarquía de las normas (art.31 CN), y sería un acto constitucionalmente inválido" (considerando 10).-

      6. En fin, que "no es coherente sostener que el Tratado sólo consagra un compromiso ético pero no jurídico, una expresión de buena voluntad de los países signatarios." (considerando 6). Se refiere concretamente al Tratado de la ALADI, pero la conclusión es aplicable al Mercosur, que se funda " en la reciprocidad de los derechos y obligaciones de los Estados partes ( art.2 del Tratado de Asunción), y que los enuncia en su articulado, en sus anexos y en los protocolos adicionales, los cuales revisten el carácter de fuente jurídica del Mercosur (art. 42, incs. 1 y 2, del Protocolo de Ouro Preto).-

El voto del Dr. Antonio Boggiano reafirma aquel concepto: Parece claro que la tesis descartada "también resultaría aplicable a las obligaciones contraídas en el marco del Mercosur", y "no vaya a ocurrir que, al tiempo de disponernos a construir la cúpula, debilitemos los cimientos" (considerando 11).-

      7. En síntesis, habrá que decir que el derecho de la integración se sustenta en los parámetros de la inevitable supremacía de las normas comunitarias y en el efecto directo de sus disposiciones. Su natural esencia apunta a la consolidación de un orden jurídico comunitario que se construya como una suerte de derecho interno, tanto de la comunidad como de los países integrantes de la región, del modo en que fue auspiciado en ocasión de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, en el mes de septiembre de 1993 -Comisión n 9:" Bases para la armonización del Derecho Patrimonial en el Mercosur").-

      8. Esa idea central apunta a la creación de un sistema institucional que permita el desarrollo de las políticas económicas de integración bajo un orden normativo que garantice la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del derecho comunitario por un Tribunal independiente, tal como lo hubo recomendado " El Primer Encuentro de Cortes Supremas de Justicia del Cono Sur de América Latina, celebrado en Buenos Aires, en el mes de agosto de 1991.-

Sentado lo expuesto, no podrá perderse de vista que la conformación progresiva del Mercosur, no asocia a la idea de la gradualidad, principio pregonado por Schuman y que -a su turno- guió a la Comunidad Económica Europea. En la región del sur, esa misma tendencia surge explícita de los mismos Preámbulos de los Tratados de Asunción y de Ouro Preto, donde también la gradualidad irá consolidando el concepto de la Supranacionalidad, pilar de todo orden jurídico comunitario.- 

 

IV. Gradualidad y Supranacionalidad

 

1.Supremacía del orden jurídico comunitario y efecto directo de esas mismas normas comunitarias, resultan ser los componentes básicos que contribuyeron a consolidar lo que en el continente europeo es -hoy- una incontrastable realidad.

Realidad que se reafirma -a su vez- con la actuación de un órgano jurisdiccional comunitario, como sistema para la solución de controversias en la región comunitaria.-

   2. Y, en lo tocante al Mercosur, el Protocolo de Ouro Preto (art.44), recreó el item 3 del anexo III del Tratado de Asunción, y el art. 34 del Protocolo de Brasilia, en cuanto a los propósitos de revisar el sistema a aplicar para la solución de controversias en el espectro de la región común.-

   3. La compatibilidad de estas últimas disposiciones, aparece abastecida con la inclusión -a partir de 1994-de la cláusula del art.75, inc. 24 de la Constitución Nacional Argentina, la que contempla la alternativa de "celebrar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales".-

   4. En ocasión de la celebración del Primer Congreso sobre armonización impositivo-aduanera de los países miembros del Mercosur, fue advertida la circunstancia de que de nada valdría la auspiciada armonización del derecho tributario-aduanero de los estados parte de la región, si en dicho proceso de armonización no se preveía el dictado de normas de derecho penal tributario internacional para garantizar sin artilugios la marcha de esa armonización.-

   5. La armonización -en lo tocante al juzgamiento de los delitos tributarios- representa un instrumento necesario para llenar de modo cabal las acciones y postulados emprendidos en -entre otros campos- en el recordado Tratado de Asunción.-

   6. Se ha planteado una falsa disyuntiva entre armonización y unificación, contribuyéndose de tal forma a generar enredo y confusión, al menos en lo tocante a la categoría penal tributaria.-

   7. En esa dicotomía, no faltaron quienes opinaban que el sistema que modele la represión fiscal, debía estructurarse como órgano internacional o bien supranacional.-

   8. Lo hasta aquí dicho, se vincula con la afirmación de que las disposiciones penales suelen resultar insuficientes para hacer frente a las nuevas formas de evasión fiscal y de fraude que adoptan cada vez un carácter trasnacional.-

   9. En el mundo organizado, la gestión del grupo internacional -en lo que respecta a su efectiva gravitación en la materia impositiva- es seguido con mucha atención. Esa atención marca una tendencia inicial en el propósito de aplicar un derecho tributario internacional (ver, Vicente Oscar Díaz, " La tutela penal de la constitución y la gestión de la sociedad comercial en el ámbito tributario", la información, t 69, pag. 735).-

   10. En la esfera tributaria, en la cual la legislación incriminatoria constituye el momento sancionador, debe discernirse una cuestión sumamente delicada. Aquella que permita determinar la jurisdicción en la cual se haya manifestado la conducta antijurídica tributaria pasible de generar un delito especial propio.-

   11. En la República Argentina, a diferencia de lo que sucede en el continente europeo, la situación presenta complejidades. En Europa prevalece el criterio de punto a la aplicación de una legislación comunitaria supranacional, por sobre los ordenamientos nacionales, donde la normativa elaborada por la legislación supranacional se integra al precepto penalmente sancionado en términos generales sobre la materia tributaria.-

   12. Esa complejidad ya venía avizorada a partir de la decisión de la Excma. Cámara Federal de San Martín, con motivo del recordado caso "Sevel-Macri". Se observa un virtual cortocircuito en el juzgamiento de los supuestos ardides tributarios entre los países signatarios del Tratado de Asunción, en virtud de que ese Tribunal Colegiado ejerció su jurisdicción en el exclusivo ámbito del derecho interno argentino, en cuyo contexto evaluó el despliegue de ardides de carácter impositivo, idóneos en la faz represiva, so color de que las maniobras orquestadas por el grupo Macri se habrían gestado con el virtual propósito de dejar fuera del alcance de la tributación utilidades de fuente Argentina.-

   13. Así, se torna ineludible que los Estados miembros de la región armonicen sus respectivas legislaciones en materia penal reconociendo la plena vigencia de los principios generales del derecho penal y los pactos firmados entre los Estados, ello para su plena aplicación al campo de la represión penal tributaria, en la que se incluye la materia aduanera.-

   14. La doctrina más calificada sugiere para cada Estado miembro, la facultad de definir los ilícitos locales y la determinación de los procedimientos a tal efecto, donde los procedimientos que tengan por fin aplicar una sanción penal en materia tributaria, respete el principio del juicio previo, afirmando la necesidad del juzgamiento por un tribunal judicial independiente. (ver, Dictamen de la Comisión de Armonización Jurídica del Primer Congreso presidida por el Dr. Jorge Damarco, obra citada en la nota n 1; Comisión de Armonización de Administraciones Tributarias presidida por el Dr. Pedro José Pagani y Armonización jurídica e incorporación de normas comunes al derecho interno del Mercosur, Primer Congreso... obra citada, pag. 173, entre otras).-

   15. Esa misma línea de opinión -expresada por el especialista uruguayo Dr. José Bordolli, ha puesto de manifiesto acerca de la necesidad de la armonización de parte de los Estados signatarios del Tratado de Asunción en materia de derecho tributario penal a fin de lograr que las consecuencias de los ilícitos sean similares en toda el áreas del Mercosur, y resulten -indistintamente.- sancionadas por el Estado afectado.-

  16. Así, se recomienda el estudio de normas para evitar la elusión fiscal mediante la constitución de entidades en países de distinta carga tributaria global, bajo un ropaje jurídico manifiestamente inadecuado.-

  17. Otra cuestión de subida trascendencia institucional, es la incorporación al derecho interno de cada país de normas emergentes de los órganos creados multilateralmente. En este sentido, el profesor Carlos Delpiazzo hubo sostenido que "...no estamos frente a un estatuto final creador de un orden jurídico definitivo, sino ante un marco de transición que, en relación de recíproca relevancia de los ordenamientos jurídicos de los países miembros, es fuente de energía de un ordenamiento jurídico específico". Ese orden está constituido por

normas propias de un derecho primario, y un derecho secundario, o -si se quiere- de un derecho originario y de otro derivado, recordando al efecto que las normas de derecho primario no ofrecen dificultad en cuanto a su aplicación directa en el ámbito interno de los Estados miembros de la región, por cuanto deben ser aprobadas conforme las normas constitucionales respectivas.-

  18. El citado especialista, anticipó que, a diferencia de la Comunidad Europea, en la que se consagró y se aplica el principio de la Supranacionalidad, el Tratado del Mercosur, en consonancia con las realidades actuales de los países que lo integran, no implica la aceptación o aplicación de este principio, no obstante lo cual para el distinguido profesor uruguayo, el Tratado de Asunción y, en especial, del Protocolo de Brasilia, contiene un embrión de Supranacionalidad, sin legar a conformarlo en un todo.-

  19. Sin duda que lo ya comentado, alerta acerca de los inconvenientes de orden constitucional que traerá aparejado una virtual prórroga de jurisdicción a favor de tribunales internacionales, con especial relevancia en lo tocante a la persecución de delitos tributarios, en los procesos de integración económica.-

  20. Para el logro de una cabal armonización de la persecución criminal en los ardides tributarios, se requiere que las conductas se encuentren tipificadas en el mismo alcance y valoradas sobre una misma intención comunitaria. (ver, Vicente Oscar Díaz, obra cit., "Primer Congreso...", pag.287 y sgtes.).-

  21. Ello solo se logra con una genuina compatibilización de los sistemas penales aplicados a tales conductas antijurídicas. (ver. "Primer Congreso...pag. 296).-

  22. De tal forma que, todo ordenamiento comunitario aparece como el núcleo inicial del derecho penal tributario internacional.-

  En esta misma proyección cabrá recordar que, si ya se hubo anticipado que en el ámbito tributario, la legislación incriminatoria constituye el momento o instante sancionador, no le va en zaga tener presente la cuestión -por cierto delicada- que subyace en la órbita represiva acerca de la jurisdicción nacional con relación a una posiblefuente sancionatoria comunitaria a fin de justificar la conducta antijurídica en el ámbito nacional.-

  23. La valuación del derecho penal tributario aparece en en su primer evidencia sobre el hecho en el cual el juzgador puede considerar violada la norma interna, pero ello -a su vez- requiere la adecuación de dicha conducta sobre lo que puede prescribir el derecho comunitario.-

  24. Ello requiere, ineludiblemente, el tratamiento y delimitación de la controvertida denominación del derecho penal internacional, en todo lo relativo al examen particularizado de los distintos principios de conexión de la ley penal tributaria en el espacio desde un prisma general y abstracto, no referida a ningún ordenamiento jurídico en concreto.-

  25. Los países miembros del Mercosur deben armonizar sus respectivas legislaciones en relación a los delitos tributarios de modo tal de garantizar un mínimo de previsibilidad y seguridad, con gravitación directa a las penas a aplicar, todo ello -a su vez- para poder compatibilizar el juzgamiento de acciones disvaliosas, en la órbita del mercado común.-

  26. Y, aquí, cobra virtualidad la postura que apoya la futura implementación de una legislación penal emanada de la comunidad internacional; también la existencia de delitos tributarios de tipo trasnacional que obliguen -por igual- y a todos los Estados signatarios del Tratado de Asunción.-

  27. Por ello no es suficiente, a mi entender, la característica punitiva estatal o nacional, por cuanto las mismas contienen en sí mismas componentes internacionales del delito tributario, y que son precisamente las que connotan la materia fiscal, diferenciándolas de otras normas del derecho penal interno. (ver Diéz Sánchez, Juan José "El derecho penal internacional", Colex, Madrid, España.).-

  28. También es necesario discernir si las normas internas no resultan suficientes y se torna ineludible el dictado de normas comunitarias que unifiquen el criterio observado en las conductas disvaliosas de naturaleza tributaria, en la esfera del Tratado de Asunción.-

  29. Sin duda que cada Estado de la región es absolutamente soberano para el dictado y demarcación de los límites de su propia potestad punitiva, aspecto que alerta acerca de la falta -en sentido estricto- de delitos y penas de orden tributario internacional. Jescheck sostiene el alcance de los límites del poder punitivo de cada Estado, esto es la legislación, a través de la cual se ejerce la facultad de coacción jurídica por intermedio del derecho penal, en directa relación a determinada acción.-

  30. En tal inteligencia, y en lo tocante a la figura de la defraudación fiscal, se observa que no existen criterios uniformes en los países miembros de la región para conjugar el verbo típico "defraudar", esto es, si debe entendérselo inserto -o no- en los alcances de la teoría patrimonialista.-

  31. Así, en algunos países miembros del Mercosur -y firmantes del Tratado de Asunción- se pregona la existencia de la defraudación fiscal, tan solo por el perjuicio económico sin el requerimiento del engaño del agente provocador.-

  32. Admitiendo esta última tesitura, se da lugar en algunos del los Estados miembros a la posición del delito imprudente (teoría macrosocial), atendiendo que al considerar la defraudación sin ánimo de engaño efectivo aparece tipificada como ilicitud la elusión tributaria y el disfrute indebido de beneficios fiscales (art. 4 de la ley 23.771).-

  33. Lógicamente que lo hasta aquí referido, gravita decisivamente para discernir el tipo objetivo de la evasión fiscal, porque en algunos países se le otorga prioridad al concepto de la acción prohibida -causa- y no al disvalor propio del resultado.-

  34. Es sabido que algunas posiciones interpretativas internas de cada país avizoran el concepto del bien jurídico en el delito fiscal en una acepción puramente macrosocial, y con ese prisma no se juzga a la defraudación en un sentido patrimonial, porque por esta última vía se analiza el disvalor del resultado, para -luego- sobre esa base, arribar al disvalor propio de la acción.-

  35. Así, el objeto material de la elusión, debe entenderse como la pretensión tributaria que posee la Administración, lo que se representa en cada o determinada unidad política como la existencia subjetiva de la obligación tributaria. (ver . Vicente Oscar Díaz, "Hipótesis delictual tributaria", Revista la Información, agosto de 1994).-

  36. Esta simetría en la óptica de la conducta disvaliosa y violación del bien jurídico protegido debe ser corregida en una necesaria armonización por parte de los países signatarios en pos de un principio de equilibrio en el juzgamiento penal, sin que ello suponga transgredir la soberanía punitiva de cada Estado miembro.-

  37. El factor que conduce a un común denominador, es que aún dentro del Tratado de Asunción- ninguna duda cabe en cuanto a que el delito fiscal, es un verdadero delito especial propio. Una caracterización diversa a la mencionada podría conducir a deformaciones peligrosas.-

  38. Por ello, el ingrediente subjetivo de tipo doloso, debe necesariamente incluir, aparte del ánimo específico de defraudar, el cabal conocimiento de los deberes tributarios vigentes en la comunidad, cuyo incumplimiento o inobservancia dé lugar a la defraudación.-

  39. El especialista Mir Puig (ver "Introducción a las bases del derecho penal", Bosch, Barcelona, España), ha sostenido que, para reforzar el concepto de seguridad jurídica, en especial en los procesos de integración económica, es necesario definir que para que el hecho reputado como posible evasión fiscal sea considerado como tal -y por ende punible-, debe contarse con suficiente base indiciaria indicativa, a su vez, del resultado. Ello debe indicar acerca de que el sujeto activo ha violado con su comportamiento el orden asignado por el delito fiscal, en sus aspectos más graves y relevantes que merezca por cada

Estado parte la correspondiente tipificación represiva.-

  40. En cuanto al engaño típico del engaño -considerado como núcleo de la evasión o delito tributario- este tópico debería ser evaluado por las respectivas unidades políticas con referencia a un medios específico comisivo que permita delinear la conducta típica involucrada: el ardid o engaño, puesto que de no advertirse ello, se caería en facilismo de penalizar como conductas punibles el mero incumplimiento del pago de obligaciones tributarias.-

  41. Es necesario que, dentro del ámbito del Mercosur, se observe una elemental unidad de criterio para apreciar la concurrencia de maniobras arteras, engañosas, falaces, dirigidas a disminuir total o parcialmente el cumplimiento de una obligación tributaria.(ver, Derao, Giuseppe y Piccioli., Stefano, " La disciplina della frode fiscale", Cedam, Pádova, Italia).-

  42. En todo Estado de Derecho, el mandato constitucional exige una descripción clara de las conductas, acciones u omisiones constitutivas del delito fiscal, descartándose la formulación abierta de los tipos penales, en los cuales su aplicación dependa de criterios ajenos a los propiamente penales.-

  43. Siempre el supuesto penal debe constitucionalizar el principio de legalidad en forma pétrea, de tal forma que, se debe respetar aquello que está prohibida la punición de una acción u omisión en base a una norma de rango inferior a la ley. Así, el dictado de resoluciones de mero carácter administrativo del orden interno de cada Estado miembro, debería considerarse inhábiles para representar el tipo disvalioso.- (ver, " Evasione fiscale o repressione penale", Cedan, Pádova, Italia, 1982).- Más aún, considerando la la frecuente alternativa en cuanto a la dinámica variación sustancial en el contenido de esas normas reglamentarias, lo que a diario sucede en todas las unidades políticas, en razón del distinto grado de organización administrativa de las mismas.-

  44. No faltan quienes han pretendido ubicar la cuestión vinculada a la armonización del delito fiscal -dentro del territorio del Mercosur- como una problemática meramente procesal. Si bien ese puntual aspecto no puede descartarse, lo que si debe considerarse es que lo que está en juego es un factor mucho más relevante, como lo es el ámbito espacial de aplicación de la ley penal, esto es, la eficacia o no del derecho propiamente punitivo sobre determinados hechos delictivos de carácter tributario, cometidos en el propio territorio o en otros territorios integrantes del Tratado de Asunción.-

  45. En esta proyección conceptual, Quintano Repollés ( ver " Tratado de derecho penal internacional e internacional penal", Bosch, España), admite que existen formas de interayuda o cooperación jurídica internacional en la persecución del delito fiscal, que hacen a un núcleo común formado por unidades de soberanía propia, cada una de ellas.-

  46. Siguiendo esta última opinión, podría pensarse en la alternativa de uniformar el tipo penal del delito fiscal, a través de la previa codificación de las respectivas reglas represivas de los Estados miembros. En especial, esto ayudaría a un adecuado juzgamiento y discernimiento de los casos de "transfer princing" y " dividin washing", y evitaría, además, estériles colisiones incriminatorias de conductas que pueden tener -o no- relevancia penal-tributaria en las distintas unidades políticas.-

  47. Lo anteriormente expuesto da lugar a otra compleja cuestión: la solución al lugar de comisión del delito, aspecto que introduce a los principios de consumación territorial o del denominado principio de consumación jurídica. Va de suyo que el tema se torna más que relevante en los casos de los delitos fiscales cuyo presupuesto son cargas fiscales de efectos "extra frontera", donde no siempre coincide un mismo territorio en la secuencia consumativa del ilícito fiscal (esto es, la acción u omisión, en función del resultado).-

  48. Esta problemática se da en el campo del derecho fiscal bajo la aplicación de la teoría del delito a distancia entre uno de los diversos casos, pero deberá tenerse en cuenta que en virtud de la denominada teoría de la actividad, dentro del ámbito del Mercosur, que si se llegase a estimar que el lugar de comisión del delito fiscal es aquel que coincide con el de su íntegra ejecución, esa misma teoría de la actividad no brinda solución a los problemas originados por los delitos complejos, cuando la producción del resultado tiene lugar en un territorio diferente a la actividad desarrollada por el sujeto activo, y en un lugar -también- diferente donde el interés punitivo de dos o más Estados provocan conflictos innecesarios entre las respectivas competencias soberanas.-

  49. Si -por el contrario- se considera la teoría del resultado, se observará que el delito fiscal se entiende cometido en aquel territorio en el que se produce -efectivamente- el resultado a consecuencia directa de la acción u omisión disvaliosa respectiva. (ver, Herrero Herrero, César, "Los delitos económicos-perspectiva jurídica y criminológica", Ministerio del Interior, España, Publicación Oficial).-

  50. En este andarivel conceptual, cabe considerar que -de no existir armonización normativa entre los Estados miembros- se dará un virtual conflicto derivado de la multiplicidad de leyes penales que podrían devenir aplicables, cuando el delito fiscal produzca efectos en varios territorios en forma simultánea. Esta problemática queda patentizada, con mayor intensidad aún, en los casos de infracciones que no superen el grado de la tentativa, o en los casos de presentarse lagunas represivas para los delitos puros de omisión.-

  51. Al respecto podría darse una situación rayana en el enredo y confusión. Ciertamente: Esteban Mestre Delgado (ver, "el derecho penal en la Unidad Europea", publicación obrante en el volumen, "Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona", Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, España, 1989) ha sostenido a los finales de la década de los años ochenta que el ordenamiento penal no formaba parte integrante del derecho propio de la Comunidad, aspecto que ha variado luego del recordado caso vinculado al escándalo conocido como del "maíz griego" ( ver sentencia del TJCE del 21/8/89).-

  52. Aún así y todo, el citado autor, y refiriéndose a delitos especiales -el fiscal es uno de ellos-, hace constar que a la postre los ordenamientos jurídicos penales de cada uno de los países miembros de una comunidad regional se encuentran -inevitablemente- afectados por el dictado de normas comunitarias.-

  53. Tal afectación, en la órbita del delito fiscal se encuentra correspondida por la necesidad unificadora de algunos sectores del derecho penal por fines inexcusables sobre interese comunes armonizados. Dentro de esa misma perspectiva, deberá analizarse -dentro del marco de los países suscriptores del Tratado de Asunción- si el derecho penal-fiscal de cada país miembro quedará o no virtualmente afectado por un futuro derecho comunitario, o, si por el contrario, las normas penales-tributarias positivas existentes en cada uno de ellos se bastan para armonizar los objetivos comunes.-

  54. No resulta improbable que las respectivas autoridades acudan a una vía de remisión, la cual no traduce otra cosa más que la aplicación de cuantas medidas jurídicas sean necesarias para hacer efectivos los compromisos de armonización derivados del espíritu y de la letra del Tratado de Asunción.-

  55. Ello no impide una efectiva y correcta tarea d armonización del delito fiscal. Ese imperativo significa buscar que las instituciones penales de cada unidad política procuren una efectiva tuición de bienes o valores relacionados con la competencia asignada al Mercosur, situación que podría denominarse -válidamente- como de "legalidad comunitaria".-

  55. Ello, no obstante, no sería factible abordar la creación de ilícitos penales con referencias a comportamientos tributarios que para todos los países signatarios no tenga la misma relevancia antisocial.-(al respecto, ver, Boscarelli, Marco, " Reflexions sur influence du Droit Comnunautaire sur e Droit Penal des Etats membres, Droit Comnunautaire et Droit Penal", Bruselas, 1981).-

  56. Por su parte, Klaus Tiedermann señala que, si bien lo expuesto por el profesor Esteban Mestre Delgado se correspondía a un cuadro de situación real hasta el estallido el caso del "maíz griego" (donde antes de ese evento el derecho comunitario y los derechos penales de los Estados miembros habían profesado una mutua y recíproca ignorancia entre sí) , lo cierto fue que a partir del dictado de aquella sentencia judicial, se puso coto a la displicencia del juzgamiento, de parte del gobierno griego frente a un fraude urdido en perjuicio de los aranceles comunes a la importación de productos provenientes de países ajenos a la región económica común.-

   57. La doctrina jurisprudencial sentada en el caso comentado del "maíz griego", deriva de la aplicación natural del principio de lealtad comunitaria, a partir del cual cada país miembro tiene la más estricta obligación de velar -penalmente- por los intereses comunes con igual intensidad que los respectivos intereses nacionales.-

   58. También, se asume igual deber de perseguir sus propias infracciones con idéntico celo, energía y dentro de un contexto de obvia armonía comunitaria.-

   59. El problema a tan intrincada cuestión, no se resuelve con el simple expediente de la ya apuntada asimetría entre los países signatarios del Tratado de Asunción, porque para el respectivo derecho penal estatal lo que está en juego es nada más ni nada menos que la interpretación del tipo penal fiscal, cuestión que nada tiene –por cierto- de trivial.-

   60. No se propicia desde esta opinión una unificación de distintas culturas y escalas axiológicas, sino a lo que se alude es a la creación de condiciones económicas uniformes en el mercado interior del Mercosur, por cuanto la diversidad de normativas para la represión del fraude fiscal entre los distintos países signatarios del Tratado de Asunción, tergiversa las condiciones de competencia en el mercado común y provoca -por tal razón- una manifiesta y ostensible distorsión.-

   61. En tal sentido, cabe considerar las diferencias -en su contexto conceptual- entre las prohibiciones, mandatos, sanciones en los textos penales internos de los Estados miembros de la región, con específica relación a la persecución del delito tributario.-

   62. No se ignora el hecho que, advertida la ausencia de un derecho penal propio por parte de la Comunidad Europea, ello hace extensible tanto a lo que se conoce como "jurisdiction to prescribe", como así también al concepto de "jurisdiction to enforce", supuesto éste que se refleja claramente para el caso del Mercosur (ver, Muller, Rappard, Bassiouni, " European Itner State cooperation in criminal matters", 1988, England).-

   63. En lo tocante a la legislación de la República Argentina, a juzgar por la forma que el legislador local acuñó el tipo del art.1 de la ya abrogada ley 23.771 (prácticamente recreado en su símil de la ley 24.769), no ha quedado claro si el derecho contable de América Latina y el tipo penal que al él alude el comentado art.1, brinda una efectiva garantía -o no- al margen de discrecionalidad del principio conocido como "true and fair view", un verdadero clásico en materia contable.-

   64. Si el criterio observado en los restantes Estados miembros de la región, llegara a sostener que la mentada norma penal argentina marca un exceso en la configuración misma del delito fiscal, podría argumentarse -por parte de esos Estados miembros- la existencia de un virtual error de prohibición en el diseño mismo del tipo legal, extremo que excluiría el dolo en cabeza del sujeto activo, toda vez que el estado correcto del balance resulta ser un presupuesto esencial, en lo normativo, del tipo penal en trato.- (ver, Esteban Righi, "Derecho Penal Económico Comparado", Edersa, Madrid, España).-

   65. Otra arista de estas reflexiones está representada por la responsabilidad penal de las personas jurídicas concebidas bajo la forma de empresas organizadas (tanto en su aspecto comercial o industrial).

Ellas consideradas como conformando una unidad económica con directa operatividad dentro de la región del Mercosur.-

  66. En cuanto al tratamiento penal que se asignara a los episodios disvaliosos producidos por empresas de dicha categoría económica, merece especial consideración la elaboración del concepto de unidad económica de empresas que forman un mismo grupo dentro del área del Mercosur. En tal proyección no resulta indiferente el hecho que la Comunidad Europea, a través de la figura de la unidad de empresas (que se funda en la idea de dependencia general) ha permitido la aplicación extraterritorial del derecho penal tributario, siguiendo el modelo clásico de los EEUU, inspirado bajo el principio de la posición de garante penal de la empresa matriz (con mayoría del control del capital social, cosa de asegurarse la posibilidad de impartir ordenes a las filiales) con respecto a las empresas filiales en el mismo espacio comunitario.-

   67. Otra cuestión considerar, en el esquema de una adecuada armonización en función del delito fiscal, lo representa la vigencia de múltiples leyes penales en blanco. Si bien es conocida la circunstancia en cuanto a que la Administración complementa por vía de sus propios actos las lagunas dejadas por el legislador, creando de esta forma las condiciones del delito al determinar que tipo de conductas quedarán atrapadas dentro de la esfera de la punibilidad, ello no autoriza a manifestarse a favor de una interpretación de sentido amplio,

sino, por el contrario, por una vía de hermenéutica mucho más restrictiva de la ley penal, para salvaguardar la garantía de la efectiva determinación del ilícito.-

   68. Habrá que considerar, asimismo, el distinto grado y alcance de actuación de cada Administración local, y -también- las facultades conferidas en su favor por el orden jurídico sustantivo, para sobre esa base, procurar establecer cierto grado de coordinación de dichas potestades para todo el ámbito del Mercosur, en especial, cuando del ejercicio de tales potestades se promueven actividades cuasi legislativas que pueden instaurar conductas ardidosas tributarias, calibradas por el exclusivo lente del poder administrador.-

   69. De ello se sigue la más absoluta prohibición de aplicar la vía de la interpretación analógica para imputar conductas disvaliosas tributarias en la esfera del Mercosur, frente a la cuestión que suscita el abuso del derecho y el fraude a la ley, conceptos ya aplicados por los Tribunales Argentinos en el recordado caso "Macri".-

  70. En ese precedente se juzgó la conducta de una empresa con radicación efectiva en la República Argentina, como agente provocador del ilícito mediante la utilización de otra filial (subordinada) radicada en la República Oriental del Uruguay, todo ello bajo el sofisma de que el actuar de la empresa argentina, por el despliegue de tal maniobra, se sustrajo deliberadamente a la imposición local, en cuanto al beneficio asignado a la empresa (controlada) radicada en el Uruguay.-

   71. Pero, valga aquí la mención, lo antes dicho no significa que todos los procedimientos tributarios estén necesariamente acompañados del despliegue de fraudes a la ley o de captación subrepticia del efecto contraproducente y de la artificialidad en la configuración de los hechos.- (al respecto, ver, Dell Anno, Paolino, " L´elusions fiscal. Sanzioni Penale", Buffetti Editore, Roma, Italia, 1990).-

   72. Para ello es necesario determinar si por vía de la aludida artificialidad se ha estructurado -o no- el abuso de las posibilidades de configuración jurídica pasible de reproche penal en la esfera propiamente tributaria.- (al respecto, ver "Optimisation fiscale et abus de droit", autores varios, E.F.E., París, 1990).-

   73. Queda, entonces, claro que los actos de evitación del impuesto se caracterizan, en principio, por no quedar aprehendidos por la hipótesis prevista en la ley penal, a pesar de que cierta corriente de opinión alude a que aquel principio no representa un método tradicional de uso tanto a nivel nacional como internacional, y merece -por tanto - ser penalizado como delito fiscal.- (ver, Rosembluj, Tulio, "El fraude de ley o el abuso de las formas en el derecho tributario", Macial Pons, Madrid, España).-

   74. Subirse a esa línea de criterio, equivaldría a instaurar el concepto conocido como "dealing at arms length". Ello, a su vez, supondría dejar de lado la más elemental seguridad jurídica en el desarrollo de todo proceso penal, a no ser que quedara fehacientemente demostrado que el accionar del agente haya puesto efectivos obstáculos fraudulentos a la competencia del mercado armonizado.-

   75. No obstante ello, es imposible soslayar el hecho que la doctrina del abuso de derecho se encuentra expuesta a la objeción que el abuso de un derecho, entendido en un sentido estrictamente literal, presupone la existencia efectiva de un derecho, y, si la acción obrada está ajustada a derecho, el actor no puede perder su derecho posterior debido a un abuso. Al respecto resultan más que interesantes las conclusiones que brinda Manuel González Sánchez en "El fraude de la ley en materia tributaria", Plaza Unversitarias, Salamanca, España, las que deben ser comparadas con las aue provienen de la doctrina alemana en la misma especie.(ver, Tiedemann-Conmunaute Europeenne, "La protection

juridique...", 1990, entre otros).-

   76. Por tanto cabe la pregunta: ¿ en que medida y alcance puede ser comprendido el abuso de derecho dentro del concepto del delito tributario para su efectiva aromonización dentro de la esfera del Mercosur?, ello, máxime, cuando se ha sostenido -con énfasis- acerca de la inviabilidad jurídica de la penalización a partir de la analogía.-

   77. Para armonizar el criterio en materia de delitos fiscales en el ámbito del Mercosur se deberá analizar de forma combinada la fuente normativa de la que emana la regulación con relevancia estrictamente penal, con el contenido de dicha regulación, tal como hubo quedado patentizado en las reflexiones de Leigh-Smith, con motivo de lo sucedido al respecto en la experiencia de Comunidad Europea. (ver, "Possibilities offertes par le droit national en ce qui concerne la represion des fraudes...", publicado en " La protection juridique des interets financiers de la comnunaunte", Bruselas, Luxemburgo. 1990).-

   78. El camino a seguir consistiría en diseñar preceptos penales en sentido estricto y genuino. O, en su defecto, incursionar en procesos de asimilación encaminados a la protección de determinados intereses comunes a los Estados miembros, y, finalmente, armonizando la respectivas legislaciones de los países de la región.-

   79. Desde un prisma pragmático, cabe averiguar si resulta compatible imponer a cada Estado un patrón o medida de protección penal de modo homogéneo en lo tocante a las conductas atípicas tributarias, por cuanto por dicho conducto se podría arribar a la tan pretendida armonización y asimilación de normativas penales a fin de que los intereses comunes no queden huérfanos de tuición.-

   80. El empeño por lograr las armonizaciones en lo tocante a las sanciones penales con base en la materia tributaria en el área del Mercosur requiere una función crítica a partir del concepto del bien jurídico involucrado en los delitos fiscales.-

   81. Dicha proyección conceptual, alerta acerca del tránsito -inexorable- dada la necesidad de producir un reagrupamiento de elementos posiblemente heterogéneos, que de no ser correcta y debidamente depurados, podría generarse una categoría penal tributaria no suficientemente caracterizada desde el plano de su contenido, con lo cual la efectiva concreción del bien jurídico, correría serio riesgo de verse disipada en una pura declamación.(ver, Barbero Santos, Marino, "Los delitos socio-económicos", Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Edición Oficial).-

   82. Un genuino estudio de toda esta compleja cuestión, no puede prescindir de la visualización de los delitos fiscales, desde el prisma del derecho interno de cada país signatario del Tratado de Asunción, dado que lo contrario dejaría trunca la consideración de la penalidad en si misma considerada. Por tanto, no puede perderse de vista la dimensión del Mercosur, y las distintas realidades fiscales imperantes en el mismo.-

   83. En la estricta medida en que se vayan concretando los objetivos trazados en el Tratado de Asunción, habrá que armonizar los ambientes fiscales diferenciados que contribuyen a generar figuras delictivas disímiles, como también cabrá preguntarse cual es el límite de tolerancia al fraude fiscal en cada país signatario.-

   84. Todo esto sin dejar de merituar si los respectivos ordenamientos locales son -por definición- suceptibles de ser homologados entre sí, para formar una vertiente jurídica unificada en lo tocante, al menos, del criterio punitivo. Al respecto bien valen, en base a la experiencia europea, las reflexiones de Fernando Bayardo Besugoa, en " Los delitos conexos a la infracción tributaria", Manuales de la Asociación Española de Derecho Financiero, Volúmen II, 1972.-

   85. Tal armonización está muy distante de concretarse, en lo tocante al área del Mercosur, por cuanto la Argentina ha criminalizado conductas que, en los restantes países signatarios del Tratado de Asunción, son tratadas como meras infracciones administrativas (como sucede en el caso del delito de obstruccionismo tributario , del art.1 de la ley 23.771, entre otros), como también en el ordenamiento penal tributario de nuestro país se incluyen los comportamientos de tipo de peligro de mera actividad, como así también las contravenciones relativas al incumplimiento de los deberes de declaración.-

   86. En éste último aspecto, la sustitución de la ley 23.771 por la ley 24.769 ha representado un importante avance.-

   87. En general, ni bien entre a funcionar a pleno el Tratado deAsunción, se suscitarán serios problemas de evasión tributaria regional que deberán ser tenidos en especial consideración en todo el ámbito del Mercosur.-

   88. Los primeros indicios delictuales tendrán su origen en la movilidad de los bienes, con el consecuente impacto en el impuesto al valor agregado u otra categoría tributaria de naturaleza similar. Como no existe entre los países miembros de la región homogeneidad en el tratamiento de la imposición sobre las rentas financieras, como la propia jurisdicción base, -renta local o mundial- ello tornará sumamente compleja la prevención o represión de la evasión, en particular, respecto de los movimientos ilegales de capital para su ulterior

"justificación" fiscal en otra unidad política que ofrezca un tratamiento jurídico más favorable al contribuyente o responsable.-

   89. Otro tipo de problemática se centrará en la necesidad de lograr una debida armonización del tipo penal fiscal a partir de las concentraciones empresarias de todo tipo para establecer con adecuada precisión, cuando las mismas deben entenderse incluidas en el concepto defraudatorio fiscal. A lo dicho, se añadirán las cuestiones derivadas de interposición ficticia de personas y en especial lo concerniente al "transfer princing", mediante el cual se procura desplazar las rentas producidas en un país con impuestos más onerosos hacia otros con un tratamiento fiscal benevolente. Esto último debe ser vigilado por el derecho represivo fiscal porque para su concreción se requiere del artilugio de la subfacturación o sobrefacturación en los precios involucrados.-

   90. También se deberá precisar en una tarea de armonización penal tributaria si, dentro del concepto del "transfer princing", se incluye en la misma los posibles ardides que pueden derivar de préstamos libres de interés entre compañías de un mismo grupo económico (autopréstamos).

Al respecto, se sugiere la lectura del " International transfer princing", volumen I, 1993/4, octubre 1993, publicación del IBFD, Holanda y del Memorandum para los miembros del panel del Congreso de la IFA, Cancún, año 1992, sobre el tema "Transfer princing in the absence of comparable market prices", en el cual se sugiere el dictado de un plexo normativo para la prevención y la represión del delito interjurisdiccional en forma armonizada.-

   91. Para resumir, habrá que decir que, dentro del Mercosur, y como primera medida, se deben diferenciar los tipos penales de acuerdo al grado de antijuridicidad tributaria, pero de un modo armónico. En este contexto deberá considerarse que los países signatarios deberán recordar que aquellos que devienen insuceptible de constituir un acto criminal entre personas privadas, difícilmente podrá considerarse punible sólo porque la imposición -como categoría tributaria- pertenezca al derecho público.-

   92. En este sentido el legislador argentino deberá distinguir, claramente, en lo tocante al ilícito criminal fiscal, de las meras y simples contravenciones administrativas, dado que ese criterio permitirá evaluar al propio administrado si la conducta por él mismo obrada, cae o no dentro del capo represivo.-

   93. Y, en la tarea de la consolidación de la armonización del derecho penal tributario en el área del Mercosur, deberán considerarse, además, los específicos intereses de los particulares afectados, a la sazón últimos destinatarios -en su aplicación- de las normas vigentes.-

   94. Ello obliga a determinar el contenido del interés en la persecución penal, a fin de establecer que los criterios que los criterios que permitan calibrar su intensidad, no resulten desproporcionados o desorbitados entre los distintos países miembros de la región.-

  95. Como no resulta indiferente la concepción del criterio de la consecuencia jurídica como un pulso o indicador decisivo en lo tocante a la comprobación del interés de la persecución penal, la armonización auspiciada debe buscar la protección -por igual, medida, ello entendido en términos de idéntica intensidad- de bienes jurídicos tutelados por el derecho penal tributario, donde la gravedad debe ser evaluada con una idéntica óptica dentro del área regional común.-

  96. Se trata de hacer hincapié en la valoración del interés público en la persecución del delito fiscal basado en la gravedad del hecho, tal como lo explicara Nicolás González Cuellas Serrano, en su obra "Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal", Colex, España, 1990.-

  97. El mayor contenido integrador al proceso de armonización fiscal, supone dos fases bien diferenciadas una de la otra: -la primera se corporiza a partir de una decisión común en fijar el concepto y alcance del precepto delictual tributario a fin de la consecución del resultado pretendido; -la segunda se cristaliza con una decisión de carácter estatal, por parte de cada Estado miembro de la región, con el fin de acomodar su legislación interna, tendiente a consolidar el resultado común.-

  98. De lo dicho se deriva que la investigación criminal y persecución del fraude fiscal en sociedades que pretenden armonizar sus objetivos económicos no pueden tener gran diferencia unas de las otras.-

  99. Si el Tratado de Asunción tiene como componente fundamental o base un fin de área común entre los países signatarios donde se desarrollan actos de naturaleza tributaria propios de los llamados negocios progresivos o graduales, pasibles -a su vez- de generar ilícitos fiscales, va de suyo que todos y cada uno de los sujetos del área común deben ser alcanzados en la medición penal tributaria en forma homogénea.-

  100. Cierto es que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos que contemplan el delito fiscal, se asigna a la persecución penal un rol limitado pero fundamental en el cumplimiento del objetivo puramente fiscal. No obstante ello, el empleo de la persecución penal en la prevención y represión del fraude fiscal en áreas comunes o armonizadas, debe necesariamente responder a una estrategia muy perfilada que tenga en cuenta los posibles impactos de la misma y las dificultades a las que deberá enfrentarse en otras áreas.-

  101. La persecución penal considerada como factor de disuasión del incumplimiento fiscal se ve, no obstante, mediatizada por la concurrencia de otros componentes que inciden en la conducta observada por el contribuyente o responsable de cada país signatarios. Estos mismos componentes deben estar, por ende, contando con una permanente presencia al momento de evaluar el rol intrínseco de la persecución penal tributaria concebida en forma armonizada.-

  102. Cada país miembro de la región deberá superar la complejidad de su propio derecho tributario o la percepción de su propia inseguridad jurídica en la interpretación de las normas por parte de los Tribunales competentes. (ver, Vicente Oscar Díaz, "La seguridad jurídica en los procesos tributarios", Depalma, Buenos Aires, 1994).-

  103. Por ende la persecución penal armonizada en el área propia del Mercosur no puede concebirse como una estructura jurídica abstracta. Tampoco puede caerse en el facilismo en la configuración usual que se hace en la vía administrativa del tipo defraudatorio fiscal, de modo que éste sea tan solo un complemento en el orden penal. (ver, " Dereito Penal tributario", Sao Paulo, Busatsky y Editor).-

  104. De modo tal que si el legislador sabe distinguir esto último, y localiza en forma definida el fraude fiscal en su verdadera dimensión y entidad jurídica, el derecho represivo se mostrará más eficaz en su real contenido.-

  105. En lo tocante al delito fiscal, los países miembros de la región necesariamente deberán estructurar la punición bajo el ingrediente subjetivo del injusto, concebido como la explícita voluntad de engaño a la respectiva Administración Tributaria, la cual deberá exteriorizarse a través del despliegue de maniobras idóneas para producir ese ardid, lo cual pone de manifiesto, en sintonía con las reflexiones de Esteban Mestre Delgado, que el delito de defraudación tributaria no puede fundarse en la mera realización de actos de obstrucción a la actividad investigadora. (ver, "La defraudación tributaria por omisión", Ministerio de Justicia, España, Publicación Oficial).-

  106. La problemática relativa al delito fiscal en la esfera del Mercosur deberá afrontar el tamiz de distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales que hoy imperan en cada unidad política integrante de la región; confrontación que no se dará tan solo en el exclusivo campo ontológico, sino pasible de generar, además, soluciones opuestas.-

  107. Se torna menester -dentro de esta misma perspectiva- el diseñar un pulso o patrón definitorio del delito fiscal, tanto en lo tocante a las categorías tributarias directas como las indirectas.-

  108. En todos los casos habrá de tenerse presente si la evidencia de la culpabilidad comprende -o no- el fraude en si mismo considerado, como también la específica consideración acerca de del elementos material del delito fiscal en forma directa y precisa, a afectos de ubicar el concepto del fraude fiscal dentro de la esfera del dolo específico.-

  109. Pero no debe soslayarse el hecho de que el derecho penal tributario puede ser insertado solamente en un instante sucesivo y ulterior a aquel en que se forma el ordenamiento tributario general, y por ende, el espacio de autonomía de aquel será subordinado y reducido. (ver, Vicente Oscar Díaz, " La falsedad del hecho tributario en la dogmática penal", Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1992).-

 

V.-  El Código Aduanero para el Mercosur.

 

 A) La relevancia de una legislación aduanera de sustento

 

     1.Los especialistas en administración aduanera, conocen acerca de la subida trascendencia institucional que suscita cualquier posible alteración de cualquiera de los institutos de naturaleza aduanera en la legislación que la sustento a todo el edificio jurídico aduanero. Ni que hablar a la hora de considerar la peculiar relevancia y gravitación que el servicio aduanero tiene sobre la marcha de la economía de un país.-

     2. En tal proyección no será necesario desarrollar un mayor esfuerzo de imaginación, acerca de las consecuencias que traería aparejado el empleo abusivo de las admisiones temporales que pueden provocar un impacto análogo al de una verdadera desgravación en el arancelamiento específico.-

     3. Ese tipo de desgravación solo puede producirse a partir de la competencia legislativa del Congreso Federal (art.75, inc. 1 CN), conforme su redacción con posterioridad a la reforma de 1994. Lo cual indica que toda iniciativa tendiente a producir modificaciones o alteraciones el contexto de los regímenes aduaneros, debe ser objeto de una cuidadosa previa reflexión.-

  4. Una retrospección histórica- aún salvando la enorme distancia en cuanto a la mayor intensidad de la problemática- nos permite recordar lo sucedido a partir de la sanción de las Ordenanzas de Aduana de Cristóbal de Aguirre de 1866, enmendadas diez años después, esto es, en 1876.-

    5. Desde aquel entonces hasta 1981 la solidez jurídica de aquellas disposiciones del siglo pasado perduraron incólumes, y en algunos casos concretos -aunque resulte difícil creerlo -aquellas viejas disposiciones continúan hoy en vigor dentro de la normativa aduanera.-

La redacción del hasta ahora vigente Código Aduanero (Ley 22.415, del 21/9/81), vino precedido de años de denodada labor, la que dio comienzo en el mes de febrero de 1977, concluyendo esa tarea a mediados del año 1980. Dentro de esa tarea, el primer paso consistió en definir la metodología en la ubicación de los temas a abordar, y el análisis que condujera a una correcta interpretación respecto de los principios básicos de la legislación aduanera hasta entonces consolidada.-

   6. En esa labor se aprovechó la experiencia dada por los inestimables aportes del Consejo de Cooperación Aduanera, traducidos en la confección de una serie de cuestionarios a ser respondidos por los Estados miembros sobre cada temática específica de la materia aduanera.-

Esas respuestas dieron lugar a la elaboración de los 32 anexos que forman parte integrante de la Convención de Kyoto de 1973, y -además- consolidaron definitivamente las raíces del derecho aduanero patrio.-

 

B) El Código Aduanero en la órbita del Mercado Común del Sur:

 

1.Con el advenimiento del Mercosur, y la propuesta firme de integración económica de los países integrantes de la región, surgió la necesidad impostergable de fijar y delimitar reglas de base y comunes en materia aduanera, con el propósito de descartar posibles asimetrías de efecto distorsionante en la aplicación del arancel externo común. Fue por ello que se hubo aprobado el 16/12/94, en ocasión de la reunión de Ouro Preto, el denominado Código Aduanero Mercosur.-

La aduana Argentina -en el mes de enero de 1995-suministró esa impactante información, y el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros - el 16 de febrero de ese mismo año- formuló las respectivas objeciones a ese nuevo diseño normativo.-

 2. Esos reparos constan en una misiva escrita dirigida al entonces Administrador Nacional de Aduanas, de cuyo contenido surge explícita una advertencia acerca de los serios riesgos que suponía la probable aprobación interna en la Argentina del aludido Código Aduanero del Mercosur. Esos primeros reparos fueron compartidos, en lo sustancial, por prestigiosos especialistas de los hermanos países del Brasil, Uruguay, Paraguay, etc.-

  3. Las disposiciones más conflictivas se ubican en el aspecto puramente represivo y en la esfera recursiva, sin perjuicio de otras soluciones de más que dudosa conveniencia, en materia tributaria y operativa.-

  4. En los hechos, el Código Aduanero Mercosur fue elaborado con una celeridad inesperada- y desde ya poco entendible- , lo cual descartó una previa tarea meditada, y menos todavía la existencia de una labor preexistente, donde se hubiera incursionado en el confronte de las legislaciones aduaneras internas de los países miembros de la región.-

  5. Esa inspección se tornaba de inexcusable observancia, previo a la firme decisión de sancionar tan relevante instrumento jurídico de alcance y proyección comunitarias.-

  6. La ausencia de una mínima unidad sistemática en la previa elaboración del Código Aduanero del Mercosur, pondría de manifiesto sus fisuras intrínsecas. Ello así, porque -dada la urgencia con que se manejo el caso- se eligió por la simple vía de copiar -casi textualmente- la versión europea de la materia en trato , lo que tradujo el mayúsculo yerro de incorporar disposiciones que aquella versión del viejo continente siquiera habían osado en incluir, como sucedió con gran parte de la materia contravencional aduanera.

 

C) La cuestión represiva

  

   1.Una de los distingos del Código Aduanero Mercosur con relación a la versión europea, estriba en que ésta última no incluye categorías penales, las que, desafortunadamente, han sido incluidas en la versión sudamericana.-

  2. Las cláusulas incorporadas en la materia infraccional en el Código Aduanero Mercosur, suponen una grave regresión institucional en la materia, en lo tocante al contenido de nuestro derecho interno.-

  3. Con tan solo apreciar el contenido de las normas acuñadas en los arts. 166 y 167 del Código Aduanero Mercosur, rápidamente se observará que, una automática convalidación de las mismas (y su inexorable incorporación a nuestro derecho interno), traduciría una virtual abrogación de la figura del contrabando y su respectiva tentativa. Ello así, por aquello de lo pautado en el art.2 del C. Penal, precepto que recepta el principio de la aplicación de la ley penal más benigna en función de los interese y de la situación del imputado, principio que -además- tiene una indiscutible categoría y rango fundacional, a partir de la reforma del constituyente de 1994.-.-

   4. Asimismo, por cuanto el Código Aduanero Mercosur resulta ser de vigencia temporal ulterior al Código Aduanero Argentino (ley 22.415), de quedar incluida la figura del art.166 del primero de los cuerpos legales mencionados al contexto de nuestro derecho interno, se produciría una automática derogación de las figuras contempladas en los arts.863 y 864 del C.A. (ley 22.415), por la sencilla razón de la incompatibilidad de su contenido, con las inevitables consecuencias disvaliosas que ello de por si supondría.-

   5. No obsta a tal conclusión, la cláusula inserta en el apartado 3 del art.167 del Código Aduanero Mercosur, en cuanto prescribe "...las penalidades serán aplicadas sin perjuicio de lo que establezca la legislación penal de cada uno de los Estados partes...", por cuanto lo que se pretende preservar es la directa aplicación - y los plenos efectos, en términos de directa operatividad- de la norma comunitaria, lo cual descartaría la eventual aplicación de preceptos que conminaran sanciones para los mismos eventos, sin perjuicio de que el derecho interno de cada país integrante de la región contemplan -precisamente- el mentado principio de la aplicación de la ley penal más benigna para la situación e intereses del imputado . Ello, por la sencilla razón de que su remisión a ella, supondría una automático desplazamiento en cuanto a la aplicación de la figura más gravosa prevista para la especie de delito de que se trate.-

   6. Además, ni al más desatento observador se le escapa que los preceptos del Código Aduanero Mercosur, donde se describen los tipos infraccionales ofrecen tal margen de laxitud y ambigüedad que conculcan, y de modo grosero, el más elemental principio de legalidad.-

   7. Así, si se analiza detenidamente el tipo donde el Código Aduanero Mercosur castiga la defraudación ( cfr. Art.168), se podrá apreciar que la amplitud que ofrece la descripción allí acuñada, -resulta ser de tal considerable magnitud que, hasta podría verificarse situaciones rayanas con el absurdo, como ser, el hecho que una mera contravención de tránsito quedaría virtualmente atrapada dentro del mencionado tipo de la defraudación del art.168, y pasaría a ingresar en ese absurdo catálogo infraccional.-

   8. Para comprender lo hasta aquí dicho, bien vale recordar que el art.168 del Código Aduanero Mercosur establece que "... Se considera defraudación toda acción u omisión que infrinja disposiciones legales, reglamentarias, aduaneras o no, o impliquen perjuicio para el Erario, siempre que el hecho no configure contrabando o declaración inexacta...".-

   9. De otro lado, es dable observar una más que peligrosa y disvaliosa regresión a los antiguos resabios jurídicos de la tan controvertida "responsabilidad objetiva", resabio que había quedado virtualmente descartada en el contexto jurídico del Código Aduanero argentino, en función del principio de la individualización de la pena que, con las peculiaridades específicas de la materia aduanera, va ganando -progresiva y gradualmente- espacio en los ordenes jurídicos de distintas partes del planeta.-

   10. En el ordenamiento comunitario de la región sudamericana, y en lo tocante a la materia aduanera, no obran previsiones normativas explícitas en cuanto a las causales de la extinción de la pena, como sucede en el caso del fallecimiento del imputado, y tampoco existe previsión alguna que permita la declaración oficial de la extinción –por vía de la prescripción- de las respectivas acciones penales.-

   11. Similar laguna o falencia se aprecia, en lo tocante variables infraccionales vinculadas a la tenencia de mercadería extranjera en plaza sin acreditar su previa legítima introducción (en la actualidad conformando los tipos de los arts.985 a 993 del C.A. Ley 22.415), variables de infracción de inestimable valía, como factor disuasivo del despliegue de maniobras de contrabando, por el solo hecho de ejercerse una fuerte tarea preventiva sobre la comercialización de la mercadería subrepticiamente ingresada a plaza.-

 

D) Aspectos recursivos en el Código Aduanero MERCOSUR

 

      El Código Aduanero Mercosur no admite efecto suspensivo de los remedios recursivos previstos para impugnar las decisiones adoptadas en materia aduanera , aspecto que de por sí reviste intrínseca e inusitada gravedad en el caso, dada la inconstitucionalidad manifiesta que traduce esa circunstancia cuando las resoluciones involucradas revistan indiscutible carácter represivo, y más allá de insuperables consecuencias jurídicas para el administrado.-

Aquella a proyección cobra peculiar trascendencia en materia específicamente tributaria, por cuanto la regla "solve et repete", ha sido virtualmente descartada, mayoritariamente, por los ordenamientos legales más modernos del planeta, incluida la República Argentina que cuenta con un órgano jurisdiccional específico en materia tributaria ( Tribunal Fiscal), al cual se puede acudir en reclamo de protección jurídica, sin ser necesario el previo pago de los tributos exigidos por la Administración Tributaria.-

 

E) La faz impositiva de la cuestión

 

    1.La regla del art.138 del Código Aduanero Mercosur, se refiere a la cuestión tributaria, aunque tan solo pauta - de modo laxo- acerca de la importación y exportación en general, sin ofrecer ninguna descripción específica en cuanto a las categorías gravadas. Además resulta ostensible la omisión relativa a la base imponible de los tributos que gravan tanto la importación como la exportación.-

   2. Se soslaya cualquier referencia a otro tipo de categorías, como ser, por ejemplo, los "dumping" y "compensatorios". El Código Aduanero Mercosur nada regula acerca de aquello que en nuestra legislación interna fue dado en llamarse "impuesto de equiparación de precios", que en el continente europeo funciona bajo la denominación de "prelevement", y que en la jurisdicción de la Argentina se aplica a las importaciones de azúcar.-

  3. Al determinarse el momento consumativo del hecho imponible, en el registro de la declaración aduanera (art.58 y 142 del Código Aduanero Mercosur), se soslayan casos que el Código Aduanero Argentino recepta como de contrabando, faltantes, inobservancias de los regímenes suspensivos, incumplimiento de las obligaciones que supeditan las exenciones o excepciones a la aplicación de impuestos o restricciones respectivamente, la entrada del medio de transporte luego del registro de la declaración, o, asimismo, el régimen de cierre de la venta en exportaciones para garantizar la ecuación económica en cabeza del exportador (Ley 21.453 o art. 729 del CA (Ley 22.415).-

  4. En otro orden de cosas, la misma regla del art.58 del Código Aduanero Mercosur, con directa operatividad a los casos de restricciones directas e inmediatas, soslaya -de igual modo- excepciones singular relevancia, como ser, por ejemplo, la aludida en el art.618 del Código Aduanero Argentino, en materia específica de prohibiciones directas de contenido económico.-

 

F) El sujeto activo en el Mercosur y su posición frente a la Administración.-

  

    1. Otro tipo de falencias en el Código Aduanero Mercosur se ubica en la ausencia total de regulación en cuanto a los sujetos que protagonizan el fenómeno impositivo-aduanero, esto es, -por un lado- el propio servicio aduanero( léase Administración aduanera), y -por el otro- y gran universo de administrados, como ser, por ejemplo, los agentes privados, importadores, exportadores, despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, etc., respecto de los cuales -reitero- no se hubo asignado ninguna regulación específica que determine los recaudos para su inscripción ante la Administración, las causales taxativas de

suspensión y eliminación, y el procedimiento de defensa contra las sanciones disciplinarias aplicables; todo lo que, conculca -obviamente- la garantía constitucional de ejercer cualquier actividad vinculada al trabajo en general (art. 14 bis CN).-

   2. En lo tocante a la Administración Aduanera, el plexo normativo comunitario, no fija límites ni especificación alguna en lo que concierne a la esfera propia de su jurisdicción administrativa exclusiva, ni tampoco se contemplan el reconocimiento en cuanto a la validez simultánea y conjunta de los actos obrados por el servicio aduanero, en el ámbito de todos los países integrantes de la región, actuando éstos como agentes comunitarios en materia aduanera.-

 

G) Zonas francas y mar territorial

  

    A diferencia de lo que sucede en el Código Aduanero Argentino (Ley 22.415), en el Código Aduanero del Mercosur, las zonas francas, el mar territorial, la zona económica exclusiva el lecho y subsuelo submarinos, integran el concepto de territorio aduanero. Esa sola circunstancia torna directamente aplicable el régimen arancelario y el de prohibiciones a la importación y a la exportación. No obstante ello, en lo tocante a las zonas francas, no se efectuó la salvedad en cuanto a que las disposiciones del orden comunitario no resultaban aplicables en aquellos espacios territoriales sujetos a disputa de soberanía, en el territorio insular del Atlántico Sur y la Antártida que hubieran sido declarados como zonas francas por los regímenes de cada Estado Parte en razón de motivos de puro corte geopolítico. Tampoco se hubo previsto un régimen especial para las mercaderías que se trasladen hacia o desde el mar o lecho submarino o bien las que pasen en tránsito por dichos espacios sujetos ahora al pago de arancel.-

 

H) Prohibiciones

 

   No se contempla el régimen vinculado a las prohibiciones directas a la importación o a la exportación, ni tampoco la fijación de prohibiciones de carácter económico, cuando la mercadería ya se encontrare en un viaje hacia el territorio aduanero, como sucede en el supuesto previsto en el art.618 del C.A. (Ley 22.415).-

 

I) Omisiones en regímenes de base

 

    1. Se omite -también- en el Código Aduanero del Mercosur los regímenes vinculados a los estímulos a la exportación, de comercialización de mercadería caída en situación de rezago o abandonada, y de garantías, indicando en ese supuesto, los impuestos en los cuales éste procede y las formas de efectuar esas garantías.-

   2. Asimismo esa misma falencia se observa en cuanto a la orfandad de previsión de regímenes de trasbordo, al arribo y salida de los medios de transporte, al de franquicias diplomáticas, a los envíos de asistencia y salvamento, etc..-

 

J) La consulta previa en virtud de la mayor jerarquía del Código Aduanero del Mercosur que impedirá -en lo sucesivo- ulteriores modificaciones.

 

   Este expediente se torna una exigencia inexcusable a partir –al menos en el caso argentino- de la nueva jerarquía constitucional que han adquirido los tratados de integración en razón del art.75, inc., 24 de la CN reformada en 1994, cláusula que conduce a que una vez aprobado por el Estado Argentino, difícilmente puedan introducirse variantes en lo sucesivo.-

 

 

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

 

POR GUILLERMO JUAN TISCORNIA

                                                                      

1. Introducción y aspectos generales.

 

            1. El primer aspecto a considerar estará centrado en los rasgos esenciales del marco económico y político-jurídico, tanto de proyección nacional como internacional, en cuyo contexto se elaboró el actual régimen jurídico vigente -Ley 21.156- ( B.O. 16/9/99). Desde esta perspectiva, el marco regulatorio remite -según las similares variables jurídico- políticas tradicionales de los países de la región- a los conceptos “ defensa de la competencia”, “ prevención y represión de prácticas antimonopólicas”, “ sobre la competencia”, “ sobre las restricciones a la competencia”, o “ anti trust”, siendo que ésta denominación puede ser considerada como la más tradicional, en función de la primacía histórica ejercida por los E.E.U.U. en lo que toca a este tipo de regulaciones.-

            2. Desde lo estrictamente jurídico -y político- , un rasgo distintivo del período en que se debatió, sancionó y reformó la Ley 25.156 ha está dado por la delegación al Poder Ejecutivo Nacional ( PEN) respecto de las facultades propias e indelegables del Poder Legislativo Nacional ( PLN). Como simple referencia, bastará con aludir a la Reforma del Estado y a la Emergencia Económica -en la cuales se verificó esa inaceptable delegación legislativa-, sin dejar de mencionar a los sistémicos decretos de necesidad y urgencia, de los cuales un solo gobierno constitucional, dictó en cinco años 14,6 veces más que la suma de todos los demás gobiernos constitucionales contados desde 1853 ( cfr. dec. 2284/91, que derogó 43 leyes formales); hasta la delegación del Poder Ejecutivo por la ley 25.414, en la que se basa uno de los decretos que afectaron a la ley de Defensa de la Competencia -cfr. Dec. 296 del 1/4/01-.-

            3. Desde lo puramente económico, una de las características típicas de los años noventa estuvo signada por el aumento de la concentración vertical, horizontal, y conglomeral y la constitución o concentración de mercados oligopólicos o oligopsónicos. Así, en materia de telecomunicaciones ( fusiones y compras por parte de pocos agentes de empresas de servicios como los de información en general, los de telefonía básica, los de televisión por cable, los de transmisión de datos vía Internet); en la comercialización minorista ( la compra -y sobre todo el desplazamiento- de pequeños y medianos comercios por parte de grandes cadenas de comercialización, o la compra -aprobada oficialmente- del 100% de las acciones de Norte/Tía, por parte de Carrefour); en energía ( la compra, por parte de Repsol, del control accionario de Astra, de parte de los activos de Pluspetrol, y sobre todo, de la mayoría accionaria de YPF, con lo que el holding español en varios casos controla a los distintos segmentos del mercado energético: generación, transporte y distribución de petróleo, energía eléctrica y gas natural); o en la industria alimenticia ( debido a los efectos locales de la adquisición del control accionario de Nabisco por Phillip Morris).-

            4. En las últimas décadas se verificó -en un mundo de contexto globalizado- una clara tendencia hacia la desregulación de la actividad económica y una similar inclinación hacia la privatización de las empresas prestadoras de servicios públicos, aspecto que -a su vez- remitió a la necesidad de optimizar el diseño de marcos regulatorios antimonopólicos. En este sentido, entre 1980 y 1999 se dictaron o reformaron legislaciones de este tenor en 40 países, y se han debatido en 20 países más, mientras que entre 1969 y 1979 sólo 4 países se habían incorporado a los que ya tenían normas anti-trust.-

            5. El marco económico -tanto nacional como internacional- en el que se verificó la sanción de la ley 21.156 remite a un fuerte proceso de concentración económica por parte del sector privado, lo que dio lugar a la necesidad de contar con leyes anti trust. La creciente celeridad con que se produjeron las privatizaciones y las desregulaciones, muestra la misma e idéntica prontitud con que se verificó el fenómeno derivado de la creciente liberalización financiera y de la globalidad en las transacciones internacionales.-

            6. A diferencia de las economías centralmente planificadas , la Argentina exhibió un escenario caracterizado por la a creciente escala y la rapidez inusitada con que las privatizaciones y desregulaciones se efectuaron a comienzos de los años noventa, esto es, en los mismos comienzos de la convertibilidad.-

            7. Lo tardío de la sanción de la ley 21.156 impidió una auténtica y genuina prevención -sobre todo  en los comienzos de la irrestricta apertura económica- de ciertas prácticas ilustrativas de casos de abusos de posiciones dominantes en el mercado o de prácticas de exclusión.-

            8. Por ello, la tendencia actual debiera concentrarse en conferirle a la respectiva autoridad de aplicación un mayor alcance en lo referente a las facultades administrativas para la prevención, la investigación, aplicación de sanciones, para así garantizar la eficacia en la articulación de políticas activas de anti trust. Ello garantizaría una efectiva autonomía de la misma autoridad de aplicación, en la medida en que se asegure una actuación independiente y descontextuada del poder político.-

 

II. Reformas introducidas al texto de la ley 21.156.

 

            1. El Decreto 1019 -16/9/99- produjo una serie de observaciones a ciertos artículos de la ley 21.156. Lo sustancial de esas observaciones fue convertido en modificación de la ley por vía del Dec. 396/01.-

            2. El Dec. 1019/99 había observado, entre otros puntos, las condiciones que fijaba el art. 8° del proyecto sancionado para la notificación previa de actos de concentración al Tribunal de Defensa de la Competencia. Una de las condiciones observadas es: “ que impliquen la participación de empresas o grupos de empresas en una cuota igual o superior al veinticinco por ciento (25%) o más del mercado relevante, de una parte sustancial del mismo”. En el mismo decreto se sostiene que “el análisis de cual es el mercado relevante, cuáles son los porcentuales del mercado (que) detenta cada empresa no son datos objetivamente disponibles”.-

            3. Para apreciarse la importancia de la cuestión, se debe considerar que la mayoría de los analistas considera que una de las ventajas de la ley 25.156 sobre el texto de la ley 22.262 es la incorporación del control previo de los actos de concentración empresarial.-

            4. En otro tiempo, la Res. 726/99 de la Secretaría de Industrial, Comercio y Minería aprobó “ los lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas y las Notas de Procedimiento para el Trámite de Notificaciones Obligatorias de las Concentraciones Económicas”.-

            5. Con basamento en el art.7° de la ley que veda “las operaciones de concentración económica cuyo objeto o efecto sea o pueda ser disminuir, restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general”, y en su art.6° que define los actos mediante los cuales puede concentración económica a través de “la toma de control de una o varias empresas”, la norma define los lineamientos que se seguirán para el análisis y control de las concentraciones económicas y la correspondiente secuencia procedimental. La base fundamental de tales procedimientos es la delimitación conceptual del mercado relevante en sus dos dimensiones, la del producto y del área geográfica. Dicha resolución fue derogada por el Decreto 89/01.-

            6. De tal suerte que se produjo un genuino vacío -en el marco legal- de uno de los aspectos esenciales para el efectivo contralor de las prácticas de exclusión: esto es, la participación en el mercado relevante de las empresas como una de las condiciones necesarias para la obligatoriedad de informar -o no- en punto a un acto de concentración, aspecto que -como se señaló- representó uno de los más importantes avances e innovaciones de la ley 25.156.-

            7. Otro de los avances más notables que aportó la sanción de la ley 21.156 -por sobre la ley 22.262- fue el grado de independencia respecto de la autoridad de aplicación, aspecto que si vio plasmado con la incorporación de un Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia ( art.18°). Ello no obstante, dicho Tribunal -hasta hoy- se ha sido creado ni tampoco ha sido orgánicamente constituido. En el mientras tanto ( Dec. 89/01), hasta tanto no se concretara la conformación de ese Tribunal, la reorganización -tanto funcional como administrativa- de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia quedaría a cargo de la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor - SDC Yc del MECON-, siendo que -luego- todo paso a quedar en manos del Ministerio de Planificación.-

            8. Otro aspecto que contribuye a restarle eficacia práctica a la ley 21.156 consiste en la eliminación -Dec. 396/01- de toda referencia al volumen de negocios a nivel mundial del conjunto de las empresas afectadas ( por el proceso de concentración o fusión), una cláusula de vital importancia en las leyes antimonopólicas, y en particular cuando proliferan procesos masivos de “take-over” de empresas de capital nacional. -

            9. Por lo demás, el Dec. 89/01 dejó sin reglamentar 29 artículos sobre un total de 60. Entre los más salientes, merece destacarse la ausencia de delimitación conceptual -a nivel legal- del “perjuicio al interés económico general”, de por sí de difícil interpretación y aplicación jurídica, aunque pueda encontrarse una definición desde lo económico( ej.: concepto de maximización del “excedente total de los agentes económicos” o a partir de la “función de bienestar” .-

            10. Quedaron -también- sin reglamentación el art. 1° que remite a “ De los Acuerdos y Prácticas Prohibidas”, el art. 2°, que trata “ De la Posición Dominante”.-

            11. Otro aspecto a señalar, es la situación en que -en la práctica- han quedado los servicios públicos. Algunos analistas observan como confuso el rol de los entes reguladores respectivos ya que al mismo tiempo en que el art.16 ° dispone que en los casos en que la actividad de las empresas involucradas en adquisiciones y fusiones esté regulada por tales entes, el Tribunal deberá pedirles que opinen, mientras que el art.59 derogó toda atribución sobre la materia que haya sido otorgada a “ otros organismos y entes estatales” . Sin embargo, queda claro que el Tribunal tiene plena competencia -en lo que refiere a esta cuestión- sobre las empresas de servicios públicos. La problemática que se suscita es que mientras no se constituya el Tribunal de acuerdo a lo dispuesto por la ley 21.156 ello remite a una efectiva cooptación por parte del Poder Ejecutivo Nacional.-

           

III. Sugerencias.

 

             Cabrá formular -entonces- las siguientes sugerencias :

            a) Constituir a la brevedad el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, con sus respectivas atribuciones dadas por la ley 21.156 ( arts.18° y 19°).-

            b) Dotar a dicho Tribunal de todos los recursos necesarios para el cumplimiento de la ley 21.156, eliminando las observaciones y reformas ulteriores al dictado de la misma.-

            c) Regresar al texto original de la ley 21.156, derogando cualquier norma que haya limitado los alcances primigenios de la misma, incluido el Dec. 1019/99 por el cual el PEN observó contenidos básicos de la ley , como ser -por ej.- en materia de participación en el mercado relevante.-

            d) Brindar un marco regulatorio compatible con el estado actual de las empresas privatizadas prestadoras de servicios públicos, pregonando el empleo de sus capacidades combinadas de defensa de la competencia de los entes reguladores existentes y la del Tribunal mencionado.-

 

IV. Defensa de la competencia como herramienta de política de Estado.

 

            1. La defensa de la competencia adquiere un carácter fundamental en la transformación de una economía cerrada y sobreregulada hacia una economía de mercado. Implementada en forma apropiada, la defensa de la competencia tiende a asegurar la existencia de un campo de juego relativamente nivelado, facilitando el funcionamiento relativamente eficiente del modelo competitivo. a su vez, la defensa de la competencia le otorga mayor legitimidad al proceso de liberalización.-

            2. Ello no obstante, el accionar del Estado en la defensa de la competencia abre la alternativa de que tanto el aparato político como los sectores privados utilicen esta herramienta con fines sectarios, políticos, electorales, y no necesariamente para maximizar la eficiencia de la actividad económica.-

            3. De verificarse una efectiva reforma institucional, la defensa de la competencia podrá contribuir -como herramienta- a garantizar ese mismo proceso de reforma, al tiempo que podrá ayudar al descenso del indicador “riesgo país”.-

            4. Por ello, resulta impostergable que las políticas a articular en materia de defensa de la competencia estén enmarcadas en un entorno institucional que ponga freno a las desviaciones de su objetivo central, cual es la defensa de la eficiencia de los ciclos económicos, y a su vez, que se adapte a las características básicas de nuestro país. En lo concreto: al fuerte verticalismo del ejecutivo y al cortoplacismo del legislativo ( cfr. Spiller, P.T. y M. Tommasi, “ Las Causas Institucionales del Crecimiento Argentino”, Mayo 1999, Fundación Gobierno y Sociedad).-

            5. El acento en lo referente a la eficiencia de la actividad económica en relación a la defensa de la competencia permite -a su vez- transformar a la entidad de aplicación en un ente apto para revisar decisiones de los entes reguladores más tradicionales, como ser los entes reguladores de los servicios públicos.-

 

V. Defensa de la Competencia. Alcance conceptual.

 

            1. La defensa de la competencia debe pregonar por la eficiencia económica. Esto no implica el ejercicio de la defensa del competidor. Si la consecución se tales objetivos se viera justificada, el uso de otros medios alternativos, como el otorgamiento de subsidios directos, representaría una vía adecuada a tales propósitos.-

            2. El verdadero rol de la defensa de la competencia consiste en buscar la eficiencia en la producción y ulterior asignación de recursos, corrigiendo, en la medida de lo posible, las distorsiones del mercado motivadas por el mismo ejercicio habitual del poder de mercado. O sea, el objetivo central de la defensa de la competencia es procurar la maximización del bienestar social ,o, en otras palabras del interés económico general; en síntesis: la eficiencia económica como valor, en si mismo considerado.-

            3. En las últimas décadas, un conjunto de mercados ha experimentado cambios de notable magnitud y rapidez. En especial, vale la referencia respecto de aquellos cuyo componente tecnológico resulta elevado -telecomunicaciones, software, e informática en general, entre otros rubros. Tales cambios se vieron profundizados -además- por las políticas de privatización y desregulación, así como por la creciente globalización y apertura comercial de las economías. A su vez, ello implicó que muchos sectores de la economía se reestructuraran de manera radical, llevando a que las empresas exitosas que operan en dichos sectores son aquellas que supieron adaptarse a aquellos cambios. Las políticas públicas también se vieron forzadas a dar cuenta de las transformaciones. Para sobrevivir en tales entornos, fue crucial el entendimiento del dinamismo virtual en los procesos en curso y la consecuente necesidad de ajuste a los mismos.-

            4. Si bien la defensa de la competencia debe tener como principal objetivo la búsqueda de la eficiencia económica, los instrumentos que permiten alcanzarla son múltiples. en primer lugar, y particularmente, dada la situación de cambio ya aludida, resulta de virtual importancia el rol que juega la apertura económica como forma de limitar el poder de mercado de los agentes económicos. En segundo lugar, también pasa a tener peculiar relevancia la liberalización de los mercados internos. Al favorecer el proceso de flexibilidad de precios, la desregulación facilita la competencia ,y, por lo tanto, la disminución del poder de mercado. En tercer lugar, la transparencia en la acción del Estado es un instrumento de valor inestimable para el logro de los objetivos implícitos de la defensa de la competencia, al limitar las ventajas de aquellos grupos con acceso al poder.-

 

VI. Defensa de la competencia. Experiencia Internacional.

 

            1. Si bien la regulación constituye una opción ante el surgimiento de monopolios por el funcionamiento de los mercados, la regulación no está en sí mismas libre de costos, con lo que resulta necesario delimitar su alcance específico. En el óptimo, éste estará dado por el balance entre los beneficios alcanzables mediante la regulación ( dados en parte por los costos del ejercicio del poder de mercado, que se pretende corregir), y sus costos.-

            2. En relación al primer aspecto, es importante reconocer que la competencia en el mundo real no se asemeja a la competencia “de texto” . En particular, sería ilusorio -y hasta ficticio- presumir acerca de la existencia de mercados atomizados o acerca de la información perfecta de todos sus agentes. En cambio, la competencia en el mercado puede mejor caracterizarse como competencia basada en la “destrucción de rentas”, canalizada no sol vía precios, sino también por la innovación, diferenciación de productos, competencia en calidad, desarrollo de marcas, publicidad, y demás estrategias denominadas “no tradicionales” .-

            3. Entonces bien ¿ hasta donde debería llegar la regulación?. Ya sea por la magnitud y rapidez en los cambios tecnológicos, ya sea por nueves concepciones sobre regulación surgidas a partir de la experiencia, las fronteras de la misma se han reducido o ampliado con el correr del tiempo y según su objeto. Basta como ejemplo mencionar que, como producto de los factores mencionados, el concepto de monopolio natural se ha ido redefiniendo en forma dramática en las dos últimas décadas.-

            4. Paralelamente, así como es irreal suponer la existencia de competencia perfecta, también lo es creer que la regulación resulta una herramienta apta -por sí sola- para contrarrestar los aspectos distorsivos de la misma relación de competencia. En este sentido, cabrá señalar que el denominado regulador “de texto” se presenta -en los hechos- como inexistente.-

            5. Al costo que impone la ausencia de información completa para la toma de decisiones regulatorias se agrega la circunstancia que estas decisiones no surgen de individuos aislados y desinteresados que maximizan una función de bienestar social sin restricciones, sino en cambio de individuos con autoridad fragmentada, que al menos parcialmente persiguen intereses personales, y están constantemente expuestos a presiones por parte de los usuarios, las firmas, y los agentes políticos. Por lo tanto, la regulación no puede suplir completamente las deficiencias y asimetrías de los mercados. Por el contrario, las fallas en la regulación de los mercados también son comunes y, cuando ocurren, aumentan los incentivos para la búsqueda de rentas (“rent seeking”), tanto de parte de las empresas como de los actores políticos ( “ oportunismo gubernamental o electoral”).-

            6. Dentro de las conductas potencialmente nocivas a la defensa de la competencia, y que constituirían el ámbito propio de la regulación, resulta complicado establecer una regla genérica que revista aptitud como norma regulatoria con directa operatividad.-

            7. En lo referente a la fijación de precios y la división territorial, la fijación de un estándar resulta claramente implementable. Esto, sin embargo, resulta virtualmente imposible para la mayoría de las conductas potencialmente nocivas, como son los casos de precios por debajo de costos (predatorios), restricciones verticales o fusiones horizontales. Dichas conductas pueden afectar positivamente el bienestar general, y al mismo tiempo no podrían ser consideradas -per se- como ilegales.-

            8. Por ende, si bien existe un conjunto de conductas y prácticas que -en principio- podría resultar contrarias al desarrollo de la competencia, un análisis más cuidadoso revela que este diagnóstico no siempre es acertado, y que en varios de los casos en que efectivamente sí lo es, las situaciones conflictivas no siempre son previsibles mediante el exclusivo uso de los estándares previamente establecidos y de fácil implementación teórica.-

            9. De esta forma, se abre la alternativa de que la actividad regulatoria de defensa de la competencia mantenga un amplio nivel de discrecionalidad; es decir, que se tenga que implementar los que se denomina como “regla de razón”. Sin embargo, para bajar el riesgo país y estimular la inversión y la competencia, lo que se requiere es exactamente todo lo contrario. Debe adoptarse una institucionalidad que ponga freno a la discrecionalidad, y así el oportunismo gubernamental, la captura por parte de empresas, y la posibilidad de convalidar prácticas distorsivas quedará sensiblemente acotada.-

 

VII.- La defensa de la competencia en el MERCOSUR. El rol de los jueces frente al MERCOSUR.

 

            1. Este tópico fue abordado en ocasión del Seminario Internacional sobre el "Derecho de la Integración", con la asistencia de la Dra. María Angélica Rubino, cuya ponencia viene al caso reseñar.

 

INTRODUCCIÓN:

A. - ANTECEDENTES NACIONALES ANTES DE "FORTALEZA".

B.-PROTOCOLO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL MERCOSUR (Fortaleza 17-12-96).

C.- PROTOCOLO DE SANTA MARIA SOBRE JURISDICCION EN MATERIA DE RELACIONES DE CONSUMO.

D. - CRITERIOS JUDICIALES UNIFORMES SOBRE EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO (el funcionamiento del mercado "per se").

 E.-BIBLIOGRAFÍA

   

 INTRODUCCIÓN

 

   2. Como se refirió en ocasión del III CONGRESO DE MAGISTRADOS DEL MERCOSUR, celebrado en Asunción del Paraguay, en el transcurso del mes Septiembre de 1998, y si bien es cierto que a la fecha del Tratado de Asunción, las particularidades de los Estados Miembros tornaban poco aconsejable una constitución inmediata de un Mercosur -aun en un contexto ideal- acelerando -en tal caso- los tiempos y forzando situaciones que podrían haberlo hecho naufragar y detener -en consecuencia- la marcha hacia ese propósito  -hoy por hoy- la concreción de esa misma iniciativa resultaría igualmente peligrosa. Tan sólo la efectiva constitución de un Tribunal de Justicia del Mercosur garantizará la uniformidad jurisdiccional que ponga fin a las visibles asimetrías ,y, configurará el instrumento por excelencia para consolidar la integración. Hasta tanto se llegue a consolidar un auténtico Derecho Comunitario que emane de la elaboración de órganos comunitarios con personalidad distinta a la de sus miembros y que tenga como objetivo primordial la consecución del interés general de la región, tenemos que seguir desarrollando la idea de integración a través de los tratados, protocolos y demás documentación suscripta en su consecuencia.-

            3.  En efecto, la constitución de un espacio común que supere las fronteras  estatales, le da al sistema de normas del Mercosur una orientación que no debe confundirse con la mera regulación de intereses multinacionales. Si bien no puede referise acerca de un Derecho Comunitario del Mercosur, en el contexto general del Tratado Constitutivo de Asunción, protocolos suscriptos y demás disposiciones y resoluciones, se percibe claramente el interés general de la región, por sobre la simple solución de un caso iusprivatista internacional.-

            4. La enunciación del art. 1º del Tratado de Asunción: "... condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes..." puede ser el punto de partida del análisis respecto a la Competencia en el Mercosur y los Derechos de los Consumidores en el mercado competitivo.-

            5. Ha resultado difícil -como todo proceso de integración- establecer una reglamentación homogénea sobre la cual construir una normativa comunitaria referida a los competidores, al propio Estado y a los Consumidores. Ello es así, por cuanto en el ámbito del Mercosur el derecho de la competencia deberá proteger más que a los productores de sus competidores, al correcto funcionamiento del mercado, pero  también esta protección deberá alcanzar la acción del Estado cuando éste actúe indebidamente. Las normas que reprimen la competencia desleal son también ordenadoras de las relaciones de mercado porque tutelan el interés de los consumidores y el propio interés público en el mantenimiento de un orden comercial no falseado. De lo cual resulta que el Derecho de la Competencia es una moneda de dos caras cuyo anverso es el derecho contra las restricciones de la competencia y su reverso el derecho que se opone a la competencia desleal.-

            6. Las medidas restrictivas de la competencia sólo pueden adoptarse cuando sean necesarias a preservar el interés general y por ello constituyen una excepción justificada al principio de la libre circulación de bienes en el Mercado Común.-

            7. Ello es así por cuanto no cabrá olvidar que la competencia no constituye una finalidad en sí misma considerada , sino un medio o una herramienta útil para asegurar el cumplimiento de los objetivos del Mercado Común.-

            8. El final del siglo XX y sus vertiginosos cambios han traído como consecuencia transformaciones institucionales de gran envergadura, siendo entre los contratos, la estandarización creciente, la que trajo aparejada - al margen  de sus beneficios- importantes cambios en cuanto al concepto tradicional de contratación.-

            9. Así tenemos que, en cuanto a los sujetos de la contratación, las dos partes tradicionales se han convertido en un sujeto fuerte y uno más débil, quien lejos de poder negociar y obtener del otro concesiones recíprocas, debe contentarse con adherir a lo que aquél le ofrece. Esta nueva forma exige una mayor participación del Estado y normas claras, para este nuevo fenómeno que se produce en el ámbito de los  recipiendarios; en la cadena de comercialización y -a la hora de los eventuales perjuicios-, en la cadena de responsables y de damnificados.-

 

  A. - ANTECEDENTES NACIONALES ANTES DE "FORTALEZA".

 

 

            1. Hasta los últimos años, el derecho del consumidor en Argentina era una construcción sustentada en normas aisladas, en la aplicación de soluciones genéricas del Código Civil, leyes especiales, lealtad comercial, etc. En poco tiempo se hubo dado un paso importante: la ley de defensa del consumidor nº 24240 de 1993 y el reconocimiento de los derechos de los consumidores en la reforma Constitucional del 1994. El gran escollo que debió superarse fue la atribución de responsabilidad a un sujeto que no ha intervenido en forma directa en la venta a consumidor final; a los intermediarios y la no menos dificultosa relación del vendedor último, hacia el consumidor final. El veto parcial realizado por el Poder Ejecutivo al momento de su promulgación, le había quitado a la ley 24240 el contenido necesario para convertirse en un instrumento verdaderamente útil. La ley 24999 promulgada el 24-7-98, intentó corregir en parte esta falencia. Por su parte, la reforma constitucional incorporó nuevos derechos y garantías incluyendo en su art. 42: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de  su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”.-

            2. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación , al consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.-

            3. Si bien las leyes argentinas no contienen normas contra la discriminación o arbitrariedades en el acceso al consumo, la Constitución Nacional garantiza el control contra "... toda forma de distorsión de los mercados" (art. 42) y otorga acción de amparo contra cualquier forma de discriminación (art. 43).-

            4. En síntesis, los principios consagrados se ajustan a los lineamientos emanados de las Directivas sobre Defensa del Consumidor de Naciones Unidas (1985); no obstante lo cual, cabrá señalar que el Profesor Gabriel Stiglitz  tuvo ocasión de manifestar que "en razón del evidente desinterés y deficiencias para la aplicación de políticas gubernamentales de protección al consumidor, aquel moderno sistema jurídico no alcanza todavía a provocar resultados considerables".-

 

  B. - PROTOCOLO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL MERCOSUR (Fortaleza 17-12-96).

 

            1. En lo referente a las normas del Protocolo de Defensa de la Competencia en el Mercosur, cabrá remitir al Protocolo. Así, el l art. 4º define como infracción a las normas de este Protocolo "... independientemente de culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del Mercosur y que afecten el comercio entre los Estados Partes".-

            2. De ello se sigue que se aplicará tanto a personas físicas o jurídicas, de  derecho público o privado u otras entidades, que tengan por objeto producir o que produzcan efectos sobre la competencia en el ámbito del  Mercosur y que afecten el comercio entre los Estados Partes (art.2º). Tal vez la expresión no es del todo feliz cuando se refiere a que "afecte a los Estados Partes", porque no es la protección de venta de Estado a Estado lo que se regula, sino el interés económico general ( tema sobre el  cual volveremos más adelante). Más adecuada es la expresión de la ley 24.240 Argentina, cuando pone como condición necesaria de su aplicación, que se ponga en peligro "el interés económico general". El Protocolo encierra una formulación de carácter comunitario cuando prevé la creación del Comité de Defensa de la Competencia (art. 8º) y especifica que cada sección nacional de competencia es el encargado de conducir las investigaciones del caso, en Brasil sería el C.A.D.E. y en Argentina la C.N.D.C..-

            3. Sin embargo su art. 30, no excluye un sistema de cooperación entre los órganos y las autoridades nacionales y los estados se comprometen a elaborar "normas y mecanismos comunes que disciplinen las ayudas de Estado que puedan limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia y sean susceptibles de afectar el comercio entre los Estados Partes “ (art. 32).-

            4. En forma paralela a las prohibiciones de su art. 4º, el art. 7º prevé que los Estados Partes adoptarán, para fines de incorporación a la normativa del Mercosur y dentro del plazo de dos años, normas comunes para el control de los actos y contratos, de cualquier forma manifestados, que puedan limitar o de cualquier forma perjudicar la libre competencia o resultar en dominio del mercado regional relevante de bienes y servicios, inclusive aquéllos que resulten en concentración económica, con vistas a prevenir sus posibles efectos anticompetitivos en el ámbito del Mercosur.-

            5. El ámbito espacial es el Mercado del Mercosur, preservando la legislación nacional para los conflictos domésticos (art. 3º).-

            6. Establece en su Cap. VII un sistema de sanciones consistente en:

 Multas; para las cuales debió dictarse la decisión CMC 18-6-97 referida a su cuantificación, porque se había omitido en el Protocolo.-

   7. No participación en compras públicas entre los Estados Partes por un plazo.-

   8. No podrá la persona física o jurídica condenada contratar en entidades financieras por un plazo a determinar.-

   9. Quedan pendientes de aplicación estos dos últimos aspectos, por ausencia de una limitación a tales penas.-

            10. El art. 13º incorpora algo así como una medida cautelar, por cuanto podrán aplicarse medidas preventivas incluso "la inmediata cesación de la práctica investigada..." en caso de urgencia o amenaza de daño irreparable. Similar medida incorpora el art. 22º que determina el  "compromiso de cesación de la práctica investigada..." que podrá ser homologado por el Comité de Defensa de la Competencia ad referéndum de la Comisión de Comercio del Mercosur.-

            11. Las pautas de la investigación las establece el Comité de Defensa de la competencia. Si no se alcanza el consenso se recurre a la Comisión del Comercio del Mercosur quien adoptará una "directiva" definiendo sanciones; si no hay consenso se elevan las cuestiones al Grupo Mercado Común y si allí tampoco hubiere acuerdo se podrá recurrir al Protocolo de Brasilia sobre soluciones de controversias (art. 21º).-

  

C.- PROTOCOLO DE SANTA MARIA SOBRE JURISDICCION EN MATERIA DE RELACIONES DE CONSUMO.

 

            1. Vinculado con lo antecedentemente expuesto, el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción en materia de relaciones de consumo, que lleva el nº 10/96 determina la jurisdicción internacional en materia de consumo derivados de contratos en que uno de los contratantes sea consumidor y se trate de:

 1. Venta a plazo de bienes muebles corporales.

2. Préstamos a plazo u otra operación a crédito.

3. Cualquier otro contrato que tenga por objeto la prestación de un servicio o la provisión de objetos muebles corporales, cuya celebración contractual haya sido en el estado del domicilio del consumidor, excluyendo expresamente los contratos de transporte.-

            2. El ámbito espacial está dado cuando se vinculen proveedores y consumidores con:

  a) Domicilio en diferentes Estados Partes.-

  b) Domicilio de un mismo Estado Parte pero cuya prestación se efectúe en otro.-

   3. Define domicilio de las personas físicas en su residencia habitual o

centro principal de sus negocios y el de las personas jurídicas en su sede principal o en el lugar de sus filiales, sucursales, establecimientos,

 agencias u otras.-

            4. Entenderán los jueces o Tribunales del Estado en cuyo territorio esté domiciliado el consumidor, aunque establece soluciones alternativas en  forma excepcional y por voluntad exclusiva del consumidor en: a) el lugar de celebración del contrato; b) el del cumplimiento de la prestación o la entrega del bien c) el del domicilio del demandado.-

   5. En caso de reconvención, tendrá competencia el juez del principal.

Entre los aspectos novedosos cabe señalar su art. 9º : normas con respecto  a "actos procesales practicados a distancia", a cuyo efecto el proveedor podrá contestar la demanda, ofrecer prueba, interponer recursos... ante  los jueces de su propio domicilio... quienes remitirán la documentación al juez requeriente. No obstante tal beneficio no se aplica al proveedor demandado cuando posea filiales, sucursales, establecimientos, agencias u otras representaciones en el Estado Parte donde tramita el proceso.-

            6. Para la eficacia territorial de las sentencias, tramitarán por exhorto o carta rogatoria y remite al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa. El reconocimiento y ejecución de las sentencias y laudos arbitrales tendrá  eficacia extraterritorial cuando emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente según las normas del Estado requerido.-

            7. Por último, establece que las controversias deberán resolverse mediante negociaciones diplomáticas directas y de no ser posible, remite al Protocolo de Brasilia.-

 

 

D.- CRITERIOS JUDICIALES UNIFORMES SOBRE EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO (el funcionamiento del mercado "per se").

 

 

            1. Cabrá preguntarse si en el contexto de las relaciones del Mercado Común, el bien protegido ¿ puede realmente referirse al correcto funcionamiento del mercado como concepto en si mismo considerado?.

            2. Al respecto bien vale una remisión a dos precedentes jurisprudenciales de la Cámara Nacional en lo Penal Económico.  Así, la ex Sala III el  31-5-88 en autos "Arenera Puerto Nuevo S.A. y otros", consideró que el pacto efectuado por la "Comisión de Concertación" entre directivos de empresas y de sindicatos areneros, dado a publicidad, no homologado, por  el cual se estableció limitar la producción arenera, utilizando sistemas de cupos, afectaba el interés económico general, ya que la distorsión de la competencia se concreta limitando la producción por medio de reparto de  cupos. Señala el fallo entre otros fundamentos que el hecho de dar publicidad a lo acordado, entre empresarios y sindicatos, no obstaba a que lo convenido afectara el interés económico general, el cual se encontraba preservado cuando  se encuentra garantizado el correcto funcionamiento del mercado, ya que de este modo se obtienen todos los beneficios que resultan de la libre competencia. Por ello, resulta irrelevante el error invocado por el grupo de empresas que  participó en una concentración destinada a fijar cupos en la producción de arena para evitar la caída del precio, en cuanto sostienen haber creído actuar conforme al interés general, ya que el error de derecho en cuestiones penales o sancionatorias resulta inexcusable. Para la configuración de la infracción prevista en la ley 22262 basta con que la restricción a la competencia tenga potencialidad para afectar el interés económico general (y éste es sin duda el bien jurídico a proteger).-

   3. La Sala ex II de la misma Cámara, en marzo 12 de 1992 en autos: "A. GAS SA. c/ AGIP ARGENTINA S.A. " dictó un pronunciamiento que contiene también conceptos importantísimos en aras de la búsqueda del interés económico general. En el caso, una Asamblea reglamentó un sistema de canje de envases o clearing que supone el aprovechamiento del producto en cantidades proporcionales a la cantidad de envases de que dispone cada participante del sistema. La Cámara interpretó que el equilibrio razonable que supone la utilización indiscriminada de envases con posibilidad de que un fraccionador u otro indistintamente puedan proceder a su rellenado, exige cierta reglamentación a cumplir por lo que en aras del interés económico general -ya que el sistema de canje es conveniente a los consumidores y a la comunidad en general- la reglamentación impuesta por la Cámara de Empresas Argentinas de gas licuado no trasgrede la ley por no resultar contrario al interés general. En el caso, tal reglamentación favorece y no perjudica el interés económico general, ya que la seguridad  del usuario no es algo que pueda prescindirse en aras del interés económico general. El equilibrio razonable que supone la utilización  indiscriminada de envases con posibilidad de que un fraccionador puede llenar los que pertenecen a otros, exige cierta reglamentación a cumplir por quienes acuden a los centros de canje. En la medida en que la reglamentación de que se trata aparece como una condición necesaria para que funcione eficiente y equilibradamente un sistema de canje de envases el que, como ya se ha visto, es conveniente a los consumidores y a la comunidad en general, cabe concluir que favorece y no perjudica el mentado interés económico general.-

            4. La síntesis de todos estos conceptos (anverso y reverso de una misma moneda como se decía al principio) va dando la pauta acerca de la importancia de implementar un sistema de normas uniformado en el contexto del Mercosur y un Tribunal Comunitario garante de su vigencia y efectivo cumplimiento, para lo cual resulta también imperioso que los jueces incorporen el cabal concepto vinculado al denominado "interés general del Mercosur", idea que no cabrá asimilar al interés de cada  estado miembro en particular, ni tampoco es la suma resultante de yuxtaponer los intereses de los cuatro países -a veces , y razonablemente, contrapuestos-. Institucionalizar el Mercosur equivaldra a asignarle seguridad jurídica al sistema y una mejor calidad de vida a sus integrantes.-

            5. Refería -al respecto- Jean Monnet , a la sazón, impulsor del Mercado Común Europeo, "unir a los hombres, resolver los problemas que los dividen, hacerles ver su interés común, porque aunque nada es posible sin los hombres, nada es duradero sin las instituciones".-

 

 

BIBLIOGRAFÍA.

 

 

STIGLITZ, Gabriel A.: "El derecho del consumidor en Argentina y en el Mercosur" L.L.Tº. 1995 B. Secc. Doctrina.

 SPOLANKY, Norberto Eduardo: "Derecho Penal, Mercado Competitivo y Mercosur", L.L.Tº. 1997 E. Secc. Doctrina.

 FRUSTAGLI, Sandra. ESBORRAZ, David F. y HERNANDEZ, Carlos A.: "Aportes para la puesta en marcha del Mercosur" L.L.T. 1995-A. Secc. Doctrina.

BERKEMEYER, Hugo.: "El Mercado Común y el Derecho de la competencia" L.L. Tº. 1993-D Secc. Doctrina. LORENZETTI, Ricardo. "La relación de consumo: conceptualización dogmática en base al Derecho del área regional Mercosur" L.L. Tº. 1996-E Secc. Doctrina. RÚA BOIERO, Rodolfo R. "Mercosur" / Pet / Mercosur. Publicación del 17-12-97., Del 3-3-97 y del 18-3-97.

CONSTITUCIÓN NACIONAL.

LEY 22.262. LEY 20.680. LEY 24.240. LEY 24.999.

REVISTA DEL DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO. Consumidores Ed. Rubinzal Culzoni. DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES DE PRODUCTOS Y SERVICIOS. Gabriel Stiglitz. Director Ed. La Rocca.

D.P.I. & Mercado. Materia de la carrera de Abogacía en la Universidad de Buenos Aires. Profesor a cargo Dra. Teodora ZAMUDIO.-

Edición del sitio: lunes, 26 de agosto de 2002.

Última actualización de la página respectiva: Jueves, 02 de Enero de 2003.

           

  

VIII.- Jurisprudencia de la Comisión Nacional de Defensa de la Comeptencia.

 

 

a) casos de fijación de precios, aranceles y honorarios profesionales.

 

b) casos de imposición de exclusividad en la contratación de servicios de salud.

 

                                                          

            1. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) es el organismo nacional encargado de investigar y aconsejar sancionar las infracciones y delitos contra la libre competencia en los mercados en la Argentina. En tal carácter, es el órgano de aplicación de la ley 22.262 de defensa de la competencia, y fue creado por dicha ley en 1980 como sucesor de la antigua Oficina de Monopolios del Ministerio de Economía. Desde que comenzó a funcionar, la CNDC ha investigado una serie de casos que involucraron asociaciones de prestadores de servicios de salud y administradores de fondos para la salud, y sus dictámenes en dichos casos pueden considerarse como la fuente básica de interpretación de la ley para circunstancias similares.-

            2. Al respecto, cabe recordar que la ley 22.262 establece en su artículo 1º la prohibición de todos aquellos actos que "limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general". A su vez, el artículo 2º de dicha ley define a la posición dominante en un mercado como una situación en la cual una persona "es la única oferente o demandante (...) o cuando, sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial". Dicha definición se extiende además al caso de un grupo de personas, si se da que "no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros".-

            3. De entre los diversos actos y conductas en los mercados de servicios de salud que han sido objeto de análisis a la luz de la legislación de competencia por parte de la CNDC, se destacan dos grandes grupos: casos de fijación de precios, aranceles y honorarios profesionales; y casos de imposición de exclusividad en la contratación de servicios de salud.

       4. Del primero de tales grupos, sobresalen los siguientes ejemplos:

 

            1) CNDC c/ Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal (1982): En este caso, el Colegio de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal decidió actualizar los aranceles que ya venía fijando por aplicación de inyecciones y nebulizaciones. Esta información llegó a conocimiento de la CNDC, que inició de oficio un sumario administrativo a dicho Colegio, imponiéndosele posteriormente una multa, y emitiéndose una orden de cese de su conducta, a fin de que en el futuro se abstuviera de fijar aranceles profesionales. Este fue el primer caso en el cual se interpretó que la práctica de fijación de aranceles u honorarios profesionales obligatorios infringía la ley 22.262, por considerársela un mecanismo de acción concertada de los profesionales para restringir la competencia entre ellos e incrementar los precios de mercado.-

 

2) CNDC c/ Asociación Argentina de Anestesiología (1983): Este caso se inició de oficio en virtud de una comunicación de la Asociación Argentina de Anestesiología de una lista de precios mínimos de los distintos servicios anestesiológicos destinada a entidades privadas que no pertenecían al sistema nacional de obras sociales. Dichos precios resultaban superiores a los establecidos por el nomenclador nacional que existía en aquel entonces. Luego de su investigación, la CNDC concluyó que la asociación habría infringido el artículo 1° de la ley 22.262, al poner en marcha un mecanismo tendiente a fijar precios mínimos y uniformes por los servicios de los médicos que agrupaba, y aconsejó la imposición de una multa y la emisión de una orden de cese para que la mencionada entidad se abstuviera de fijar aranceles.-

            3) Cámara Argentina de Farmacias c/ Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal (1987): En este caso, el Colegio Oficial de Farmacéuticos fue denunciado por presionar a las farmacias para que redujeran sus horarios de atención al público y no efectuaran descuentos o bonificaciones en los precios de venta de los medicamentos. Una vez comprobados los hechos denunciados y el poder de mercado del Colegio en el ramo, la CNDC concluyó que dicha entidad había abusado de su posición en la actividad farmacéutica, procurando regular artificialmente el mercado de venta de medicamentos y obstruyendo el libre juego de la oferta y la demanda. El denunciado recibió una sanción a través de una multa.-

            4) CNDC c/ Asociación Rosarina de Anestesiología (1988): La conducta analizada en este caso fue la difusión por parte de la Asociación Rosarina de Anestesiología de un listado de aranceles diferenciales, superiores a los establecidos en el nomenclador nacional entonces vigente. Como resultado de la correspondiente investigación de mercado, se comprobó que los médicos anestesiólogos que pertenecían a la asociación denunciada se negaban a atender a los beneficiarios de obras sociales que no aceptaran los aranceles diferenciados. Concluida la investigación, la Asociación Rosarina de Anestesiología propuso un compromiso, en el cual reconoció su responsabilidad y se comprometió a no imponer aranceles a sus asociados ni a sugerirlos, a no propiciar la estipulación de los mismos a grupos de asociados, y a no difundir ni publicar aranceles de práctica de anestesiología que no hubieran sido expresamente autorizados por normas legales vigentes. Se aceptó la propuesta, entendiendo que la misma resolvía la situación planteada.-

            5) Instituto de Seguridad Social de Neuquén c/ Colegio Médico de Neuquén (1988): En este caso, una asociación de prestadores (Colegio Médico de Neuquén) fue denunciada por un administrador de fondos para la salud (ISS de Neuquén) por la realización de prácticas abusivas que impedían la libertad de trabajo de los profesionales y por la imposición de aranceles por encima del nomenclador nacional entonces vigente. En este caso, la CNDC consideró que, si bien la asociación de prestadores había fijado los precios a cobrar por los servicios de sus asociados y controlaba el cumplimento de dichos precios, los honorarios en cuestión habían surgido de la puja entre partes que representaban franjas considerables de la oferta y la demanda, y que además no afectaban al resto del mercado de prestaciones médicas. Por ello, se decidió aceptar las explicaciones del Colegio Médico de Neuquén, considerándose que su conducta no infringía la ley 22.262.-

            6) INOS c/ Asociación Urológica de Rosario (1988): La denuncia que inició este expediente, efectuada por el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), se originó en que la Asociación Urológica de Rosario había determinado un arancel mínimo para los servicios prestados por sus profesionales. A partir de la investigación, en la que se probó la comisión del ilícito, la CNDC concluyó que la denunciada poseía una posición de dominio en el mercado que le permitía establecer unilateralmente aranceles mínimos en las prestaciones urológicas. Por tal motivo, se la sancionó con una multa y se emitió una orden de cese para que en el futuro la asociación se abstuviera de fijar aranceles.-

            7) INOS c/ Círculo Médico de Tandil (1995): En este caso, el Círculo Médico de Tandil fue denunciado por el INOS por establecer un sistema de "aranceles mínimos éticos", por el cual los pacientes de las obras sociales debían pagar a los prestadores un adicional en efectivo que se sumaba a lo que les reconocía su plan de cobertura. Una vez comprobada la ocurrencia de la conducta y la importancia de la participación de los médicos afiliados a la entidad denunciada dentro del mercado de prestaciones médicas de su ciudad, la CNDC aconsejó imponer una multa al Círculo Médico de Tandil por abuso de posición dominante, así como emitir una orden de cese de la práctica de fijación de aranceles.

            Los casos sobre los que la CNDC se ha expedido y que se refieren a conductas de imposición de exclusividad en la contratación de servicios de salud, por su parte, son los siguientes:

            8) Staff Médico c/ FeMeBA (1982): En esta denuncia, una empresa de medicina prepaga (Staff Médico) se presentó aduciendo una situación de imposibilidad de contratar médicos o sanatorios sin hacerlo a través de la Federación Médica de la Provincia de Buenos Aires (FeMeBA), así como la negativa de dicha entidad de suministrarle tales prestaciones. De la investigación efectuada, surgió que los estatutos de la denunciada establecían que los médicos afiliados a FeMeBA que desearan atender pacientes de obras sociales sólo podían hacerlo a través de los contratos que la denunciada firmara, comprometiéndose a no contratar directamente con ningún administrador de fondos de salud. Por otro lado, FeMeBA habría creado su propia empresa de medicina prepaga (Femeba Salud), trasladando su posición dominante en el mercado de prestaciones al mercado de seguros médicos voluntarios. Como consecuencia de todo esto, FeMeBA fue multada por abuso de posición de dominio en el mercado de servicios médicos de la Provincia de Buenos Aires, y se emitió una orden de cese para que en el futuro se pusiera fin a la prohibición que pesaba sobre los médicos federados de contratar con entidades de medicina prepaga. Este caso fue de este modo pionero, al establecer la pauta de que las asociaciones de prestadores de servicios de salud que tuvieran una posición dominante en un mercado y establecieran este tipo de cláusulas de exclusividad para sus afiliados estaban violando la ley de defensa de la competencia.-

            9) Cámara Argentina de Farmacias c/ Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires (1984): Aquí la Cámara Argentina de Farmacias denunció al Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires por dos tipos de exclusividad: la que le impondría el colegio a las obras sociales para impedir que contrataran con otras entidades intermedias o directamente con las farmacias, y la que les prohibía a las farmacias atender afiliados de obras sociales que no tuvieran convenio con el Colegio de Farmacéuticos. De la investigación de la CNDC no surgieron pruebas que sustentaran la primera de las prácticas denunciadas, y con respecto a la segunda, se consideró que la posición del Colegio de Farmacéuticos en el mercado no alcanzaba a ser de dominio y que por lo tanto existían otras alternativas de contratación. Por tales motivos, la CNDC aconsejó aceptar las explicaciones presentadas por dicha entidad y no se le aplicó ninguna sanción.-

            10) Asociación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales Privados de la Provincia de Córdoba c/ INSSJyP, Federación Médico-Gremial de la Provincia de Córdoba y Colegio Médico de la Ciudad de Córdoba (1988): En este caso, la denuncia recayó sobre un convenio suscripto entre las denunciadas que supuestamente contenía cláusulas de exclusividad, en virtud de las cuales diecisiete instituciones afiliadas a la Asociación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales Privados habían sido eliminados del registro de prestadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJyP). Las pruebas reunidas en la investigación descartaron la existencia de cláusulas como las denunciadas en el convenio firmado entre el INSSJyP y la Federación Médico-Gremial, por lo que se decidió aceptar las explicaciones brindadas por dichas entidades. Con respecto al Colegio Médico, se decidió imponerle una multa, ya que se comprobó que obligaba a los sanatorios a desvincularse de la asociación denunciante para poder participar en la atención de los usuarios que atendía aquél, generando limitaciones en la oferta de prestaciones de servicios médicos.-

            11) Farmia S.A. y Okane S.A. c/ Colegio Farmacéutico de la Provincia de Santa Fe, Asociación Profesional Farmacéutica de la Ciudad de Rosario, SIMPRE y SAS (1989): Este expediente se inició con una acusación de que las entidades denunciadas obligaban a las farmacias a contratar con las obras sociales sólo por intermedio de ellas, bajo la amenaza de aplicarles sanciones disciplinarias en caso de no rescindir los convenios con las denunciantes. De la investigación efectuada surgió que, si bien las afiliaciones de los farmacéuticos al Sistema Abierto Solidario (SAS) y al Sistema de Prestaciones Farmacéuticas a Obras Sociales (SIMPRE) eran voluntarias, la libertad de incorporación se encontraba condicionada por la circunstancia de que la farmacia que se hallara fuera del sistema no podía atender a la gran masa de afiliados cubiertos por los contratos celebrados entre el Colegio Farmacéutico, la Asociación Profesional Farmacéutica y numerosas obras sociales. Además, las dos entidades profesionales implicadas tenían en conjunto una posición de dominio en el mercado, y los hechos denunciados tenían efectos perjudiciales para los propios farmacéuticos y para el desenvolvimiento del mercado en general. Con tal motivo, se decidió multar a las denunciadas y emitir la correspondiente orden de cese de las conductas sancionadas.-

            12) Grupo de médicos c/ Círculo Médico de Misiones Alto Paraná (1992): En este caso, un grupo de médicos denunció al Círculo Médico Alto Paraná por incluir en el reglamento de su padrón de prestadores dos cláusulas restrictivas de la competencia, que obligaban a los profesionales que desearan prestar servicios a los administradores de fondos de salud más importantes de la zona a inscribirse en el mencionado padrón (debiendo los médicos no asociados al Círculo pagar para ello una suma sustancial) y establecían la remoción automática del padrón de aquellos miembros que prestaran sus servicios a administradores de fondos para la salud sin contar con la conformidad del Círculo Médico. Una vez confirmadas dichas prácticas en la investigación del caso, la CNDC concluyó que el Círculo, al concentrar la oferta de servicios médicos e imponer fuertes restricciones en su reglamento, estaba haciendo un abuso de posición dominante en el mercado, por lo que se le impuso una multa y se le emitió una orden de cese.-

            13) Grupo de médicos c/ Círculo Médico de Misiones Zona Sur (1995): En circunstancias similares a las del caso anterior, dos médicos denunciaron aquí a otro círculo médico de la provincia de Misiones por serles denegada la inscripción a esta entidad y a su padrón de prestadores, aduciendo que los denunciantes no eran hijos de médicos ya inscriptos en dicho padrón. A partir de la investigación, se concluyó que el círculo médico no sólo restringía el acceso al padrón de prestadores sino que también obligaba a las obras sociales a cumplir con cláusulas de exclusividad, negando toda posibilidad de acceso a este mercado a los profesionales que no integraran el padrón y constituyendo un abuso de posición de dominio en el mercado. Por tal motivo, la CNDC aconsejó multar al Círculo Médico de Misiones Zona Sur y emitir una orden de cese, fijando también una pauta respecto de la improcedencia de cláusulas que limiten arbitrariamente la afiliación a una asociación que controla los principales canales por los que se manifiesta la demanda de un mercado de servicios de salud.-

            14) Policlínico Eldorado y Sanatorio Monte Carlo c/ OSPRERA (1997): En este caso, dos sanatorios de Misiones denunciaron a la Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina (OSPRERA) por excluirlos de la lista de prestadores que atendían a los afiliados de dicha obra social. Luego de analizar la presentación, la CNDC aconsejó desestimar la denuncia, en virtud de tratarse de un caso en el cual OSPRERA no tenía un poder de mercado que le permitiera imponer condiciones limitativas de la competencia. Sus contrataciones con una empresa que nucleaba tres clínicas distintas de las denunciantes, por lo tanto, fueron consideradas como el resultado de un proceso competitivo que no implicaba un perjuicio para el interés económico general.-

5. El tratamiento de los casos mencionados por parte de la CNDC ha establecido una serie de principios de interpretación de la ley 22.262 que resultan aplicables en la generalidad de los casos. Uno de ellos es que las asociaciones profesionales no están excluidas del ámbito de aplicación de la ley de defensa de la competencia. Otro es que la defensa de la libre elección de los prestadores de salud por parte de los pacientes no puede invocarse como excusa para justificar conductas económicas concertadas por parte de dichos prestadores para fijar precios o impedir contrataciones entre oferentes y demandantes individuales. Finalmente, un último principio es que el hecho de que una asociación de prestadores o un administrador de fondos para la salud (por ejemplo, una obra social o una asociación mutual) no persigan fines de lucro no hace que dichas entidades no puedan afectar con sus actos el interés económico general.-

            6. Un aspecto a destacar respecto de la evolución de la jurisprudencia en los últimos años es que, con posterioridad a los casos reseñados anteriormente, la CNDC recibió varias denuncias por imposición de cláusulas de exclusividad pero no así por causas relacionadas con la fijación de precios. De este modo, la Dirección de Bienestar de la Armada denunció a la Sociedad Odontológica de La Plata y a la Agremiación Odontológica de La Plata, Berisso y Ensenada por haber prohibido a sus socios la atención de los afiliados de aquélla, en tanto que el Colegio Médico de Catamarca fue denunciado por el Sanatorio Pasteur por incluir en su estatuto una cláusula que prohíbe a los profesionales integrantes del registro de prestadores atender directamente a afiliados de obras sociales. Asimismo, Codesa (una empresa que contrata servicios de salud como agente de varias obras sociales) denunció a la Federación de Clínicas y Sanatorios de Catamarca por impedir que sus establecimientos afiliados contraten directamente con ella, y el Instituto de Tomografía de Entre Ríos presentó cargos contra el Instituto de Prestaciones de Salud de dicha provincia por impedir que los profesionales y sanatorios pertenecientes a las asociaciones integrantes de esta última institución participen en una red de prestaciones organizada por la denunciante.-

 

IX.- Derecho del consumo. Interpretación Jurisprudencial.

 

Libre competencia. Posición dominante. Atipicidad.

 

            1. Se trata de determinar si la concertación horizontal de precios entre empresas proveedoras de señales televisivas y la ulterior fijación unilateral de precios por parte de esas mismas empresas proveedoras de señales televisivas ( con la participación de las empresas operadoras de cable) remiten -o no- a una conducta violatoria de la ya sustituida ley 22.262 -art.1-.-

            2. Al respecto un precedente jurisprudencial ( CPE, Sala B, 29/8/03 -VCC S.A. y otros s/ infr. ley 22.262-), sostuvo:

            a) Para que una determinada conducta sea reprochable po aplicación de la ley de Defensa de la Competencia -22.262- debe ser, por un lado, anticompetitiva -por medio de limitación, distorsión o una restricción al funcionamiento del mercado, o del abuso de una posición dominante en aquel- y, por el otro, debe existir la posibilidad de daño para el interés económico general.

            b) La aplicación de la ley de Defensa de la Competencia -22.262- no se rige por el principio de la sola existencia de los actos anticompetitivos, sino que se sustenta en la llamada “regla de razón”, por la cual se requiere la existencia de efectos económicos negativos par ala comunidad.

            c) Para que las conductas anticompetitivas previstas en el art.1 de la ley 22.262 puedan ser punibles deben ser realizadas por un agente económico que posea poder de mercado en alguna actividad y esté utilizando este poder para llevar a cabo la conducta prohibida.

            d) La posición dominante referida en el art.2 de la ley 22.262 se relaciona con el “poder de mercado” y con el ejercicio que realiza un agente económico individual para influir sobre los precios del mercado.

            e) Corresponder revocar la resolución sancionatoria de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia dictada contra empresas prestatarias del servicio exclusivo de la transmisión de partidos de fútbol por cable mediante el sistema de abonado ( “codificado”), en la medida en que no se produjo alguno de los resultados típicos descriptos por el art.1 de la ley 22.262 ( conductas excluyentes y/o abuso de posición dominante), resultando innecesario examinar si el comportamiento practicado tuvo entidad para causar, al menos potencialmente, un perjuicio al interés económico general.

            3. De la lectura de ese precedente jurisprudencial, podrá advertirse el esbozo de una línea de criterio que difícilmente pueda compatibilizarse con el criterio que tradicionalmente ha venido gradualmente elaborando -y fijando- la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Esa distinta visión conceptual , impactará en la forma de considerar, fundamentalmente, los siguientes aspectos :

            a) lo referente a la afectación al bien jurídico protegido;

            b) lo atinente al alcance del concepto acerca del correcto funcionamiento de la competencia;

            c) lo concerniente al impacto que -en términos de libre competencia de mercado- podría provocar la imposición de la exclusividad derivada del juego de las relaciones contractuales;

            d) lo que toca a la fijación -vertical u horizontal- de precios mínimos respecto de un cierto producto en un área geográfica determinada.-

            Volviendo sobre el procedente jurisprudencial comentado, cabrá señalar que los vocales de Cámara intervinientes sostuvieron -básicamente- que:

            1. la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia había estimado probada una fijación vertical de precios mínimos a cobrar a los abonados de cable de adquirieran la señal codificada que transmitía los partidos en directo disputados los días viernes y domingo de los torneos que organizaba la Asociación de Fútbol Argentino ( AFA) para el ámbito de la Capital Federal por resultar violatorios a la ley 22.262.-

            2. Por el art.1 de la ley 22.262 se prohíbe los actos y conductas relacionadas con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan, o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.-

            3. Por el art. 2 se agrega que una persona goza de una posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial.-

|           4. Lo que se pretende -al enunciarse ciertas conductas prohibidas-, es el asegurar el correcto funcionamiento del mercado y de garantizar la defensa de la libre actividad de los particulares ( conf. Exposición de Motivos de la ley 22.262).-

            5. Mediante la ley 22.262 se pretende evitar las prácticas anticonpetitivas con la finalidad de evitar la afectación y procurar el resguardo del bienestar general de la comunidad.-

            6. Que el ámbito de la ley 22.262 es el de los postulados básicos de la actividad económica, cuya fuente ha sido la Ley Sherman ( primera ley antimonopólica), sancionada en 1890 en los EEUU ( también constituyen antecedente normativos para tener en cuenta la “ Clayton Act” y la intervención de la “Federal Trade Comision”; en Argentina, los antecedentes de la ley 22.262 son las leyes 11.210 y 12.906, sobre la cual se llegó a expresar que constituía una suerte de carta constitucional de la economía, inspirada en la filosofía de la repartición del poder económico, y de la libertad de comercio, concretada mediante una conciliación entre las posiciones liberales extremas y las que favorecen el control estatal y las nacionalizaciones ( conf. Villegas Cayon, Jaime, “ Monopolio y competencia”, 1970, Madrid, ps. 189 a 210).-

             7. De conformidad con la descripción del art.1 de la ley 22.262 y en función de la tutela del bien jurídico protegido por aquélla , para la configuración de las variables de conductas punibles descriptas, debe verificarse la concurrencia de tres elementos generales, siendo que la ausencia de alguno de ellos obstará a la configuración de la conducta reputada como reprochable.-

            Esos elementos son:

            1. que se trate de comportamiento vinculados con la producción y e intercambio de bienes y servicios;

            2. que por aquellos comportamientos se produzca alguno de los siguientes resultados típicos:

            a) una limitación de la competencia,

            b) una restricción de la competencia,

            c) una distorsión de la competencia, o

            d) una abuso de posición dominante en un mercado ( conf. Hendler, Edmundo, “ Comentarios a la ley de Defensa de la Competencia”, en Revista de Doctrina Penal, 1981, Ed. Depalma, n. 13, p. 311); esta norma se complementa con el art.2, por el cual se define qué se entiende por “ posición dominante en un mercado”, por parte de una persona o de un conjunto de personas”;3. que exista la posibilidad de un perjuicio para el interés económico general.

            8. Que los resultados típicos mencionados precedentemente pueden ser categorizados como prácticas abusivas y prácticas de exclusión En el primer grupo que incluirían aquellos actos que implican un ejercicio directo del poder de mercado que se posee, por los cuales se generan, de por sí, rentas monopólicas o monopsónicas y una disminución del excedente total de los agentes económicos. En cambio, las prácticas de exclusión son aquellas mediante las cuales se restringe la competencia por medio de limitaciones u obstáculos que se imponen a competidores reales o potenciales; por ende, generan rentas y reducen el excedente total de modo indirecto.-

            9. Que dicha clasificación está presente en el art.1 de la ley 22.262 pues las conductas en cuestión son las “... que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia...” pueden identificarse como prácticas de exclusión, en tanto que las incluidas en la categoría de “abuso de posición dominante” son consideradas, en general, prácticas abusivas.-

            10. Por ende para que una determinada conducta sea reprochable por aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia debe ser, por un lado, anticompetitiva -por medio de una limitación, una distorsión o una restricción al funcionamiento de un mercado, o del abuso de una posición dominante de aquél-; y por el otro, debe existir la posibilidad de daño para el interés económico general.-

            11. Que en la Exposición de Motivos de la ley 22.262 se aclara que con esta posibilidad se hace referencia a un peligro concreto y no a una simple posibilidad lógica y abstracta. De este modo, como regla general, la aplicación de la ley no se regirá por el principio de la sola existencia de actos anticompetitivos, sino que se sustentaría en la llamada “regla de la razón”, por la cual se requiere la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad. Esto implica cierta influencia de la legislación norteamericana en el tema.-

            12. Además, para que este tipo de conductas sean punibles deben ser realizadas por un agente económico que posea poder de mercado en alguna actividad y que esté utilizando este poder al llevar a cabo su conducta.-

            13. Asimismo, el ejercicio del poder de mercado del cual se trata debería tener aptitud para generar la posibilidad concreta de una reducción del excedente del consumidor.-

            14. La actividad debe estar vinculada a la producción o el intercambio de bienes o servicios.-

            15. El concepto de abuso de posición dominante se utiliza en la ley 22.262 para tipificar ciertos actos o conductas consideradas prácticas anticompetitivas. Este concepto reconoce como antecedente el art.86 del Tratado de Roma de la Comunidad Europea (1957), entre otros. El concepto mencionado se interpreta de un modo más amplio que el empleado por el art.2 de la ley estadounidense Sherman (1890), según el cual se considera ilegal la “monopolización” de un mercado que, en ciertos casos, puede asimilarse a la simple existencia de una posición de dominio -cabe reiterar que en aquél país este concepto se complementa con el criterio de razonabilidad-.-

            Que, en cambio, en las legislaciones europea y argentina ante la situación de un mercado monopolizado o dominado por una empresa se penan los abusos que por aquel dominio se pueden originar.-

16. Es decir, si bien con la Ley Antimonopolio -antecedente de la ley 22.262- se reprimía la mera conducta consistente en ejercer una posición dominante, mediante la ley 22.262 se reprime el “ejercicio abusivo” de esta posición, sustituyéndose la noción de monopolio, de modo tal que la ilicitud depende del carácter abusivo y no de la situación en si misma considerada.-17. Que por el art.2 de la ley 22.262 se define a la posición dominante, pero no la de abuso de aquella posición. No obstante, en la Exposición de Motivos se hace referencia al núcleo por el cual se pueden definir los comportamientos constitutivos de aquel abuso:   


     “Se incluye ... la figura del abuso de posición dominante ... que tiene en cuenta que determinadas conductas anticompetitivas pueden ser consecuencia de decisiones unilaterales fundadas en la posición adquirida de un mercado determinado” (Exposición de Motivos III. “Análisis del articulado”, párr. 2°).-

            18. Que el concepto económico que más se relaciona con el de posición dominante es, probablemente, el de “poder de mercado”; por otra parte, el abuso de aquella posición puede, en cierto modo, asimilarse al “ejercicio del poder de mercado”.-

            19. El poder de mercado puede definirse como la capacidad de un agente económico individual de influir sobre los preciso del mercado.-

            20. Que el concepto de posición dominante se relaciona con el de una alta participación en las ventas de la empresa de un mercado. Esta relación resulta relevante en los casos en los cuales la participación tiene un correlato de comportamiento por el cual la empresa o el grupo que posee aquella participación puede - valiéndose de ésta- influir en las decisiones de los competidores. La situación suele producirse en los casos en los cuales la participación en el mercado sea relativamente independiente de las políticas de precios y se debe, en cambio, a la posesión exclusiva de ciertos recursos. En consecuencia, estos elementos son impedimentos a la entrada de otros competidores y obstáculos para la expansión de las ventas de los competidores existentes; por ende, determinan la existencia de una posición de dominio.-

            21. Que, por otro lado, el ejercicio del poder de mercado tiene que ver con decisiones de las empresas para incrementar sus beneficios por medio de las acciones que influyen en los precios del mercado. Interpretando con una óptica jurídico-penal, la maximización de beneficios sería el “móvil” que lleva a las empresas a ejercer el poder de mercado que poseen. Cuando para cumplir el móvil se traspasa la línea de lo permitido, la conducta se torna ilícita.-

            22. Que el abuso de la posición dominante puede relacionarse con el ejercicio del poder de mercado de una empresa que tiene una posición monopólica o de liderazgo en cierto mercado. Este ejercicio se ve favorecido si el mercado está cerrado a la competencia externa, como también si existen impedimentos a la entrada de nuevos competidores originados en disposiciones legales o contractuales, o en la posesión exclusiva de ciertos recursos.-

            23. Que, por último, una distinción que resulta importante desde el punto de vista de la defensa de la competencia es la que puede establecerse entre el poder de mercado sobre los precios propios y el poder de mercado sobre los precios de los demás agentes económicos. Si este último poder no existe - es decir, si una empresa puede fijar sus propios precios pero sus decisiones no tienen influencia sobre los precios de los competidores-, en principio no podría considerarse que existe posición dominante en el mercado.-

            24. Que, no obstante, para la apreciación efectuada por la consideración anterior debe tenerse presente como definir el mercado relevante, pues esta falta de influencia puede obedecer al hecho que los productos de la empresa sean, en rigor, los únicos que existen en el mercado; por lo tanto, se trataría de una situación de monopolio, que según las previsiones de la ley 22.262 no se encuentra en si mismo prohibida. En cambio, por la normativa aplicable a este caso se encuentran prohibidas las conductas que en situaciones de monopolio, mediante prácticas excluyentes o abusivas, puedan provocar un perjuicio al interés económico general.-

            25. Que la cuestión de la definición del mercado relevante para determinar un caso de posición dominante tiene importancia cuando existe diferenciación de productos y resulta necesario precisar cuales variedades y cuáles áreas geográficas deben ser consideradas partes integrantes del mismo mercado. Una definición demasiado amplia podría ocasionar que la figura de posición dominante estrecha podría conducir a que aparezca siempre, como parecería vislumbrarse en este caso.-

            26. El concepto de mercado relevante los es del producto y del mercado geográfico relevante.-

            27. El mercado relevante del producto se refiere a la identificación de los distintos productos que se encuentran en un mismo mercado.-

            28. Es necesario efectuar un desdoblamiento entre la sustitución del producto en la demanda -posibilidad efectiva que tienen los consumidores del bien de sustituirlo en forma razonable por otros productos o servicios a los cuales pudiera darse un uso similar- y en la oferta -facilidad con la cual los productos de otros bienes pueden trasladar sus esfuerzos productivos hacia la producción del bien o servicio en cuestión.-

            29. En el mercado geográfico relevante también corresponde examinar la sustitución en la demanda -pero relacionada con la facilidad con la cual los consumidores de un área determinada pueden abastecerse de productores que operan en otras áreas geográficas- y en la oferta -facilidad para los productores de vender un producto o servicio en áreas distintas de aquella en la cual operan habitualmente-; es decir, el concepto de mercado geográfico relevante obedece a la extensión geográfica que tiene el mercado relevante del producto.-

            30. A mayor amplitud en la definición del mercado relevante del producto hay un mayor grado de sustitución del producto y, consecuentemente, la porción de mercado relevante del producto que supuestamente podría ser afectada por las conductas disvaliosas sería menor al aparentemente involucrado.-

            31. Entonces, el mercado relevante del producto debe ser considerando tanto desde la demanda como desde la oferta- que efectivamente compitan entre sí, y, por tanto, que determinen el grado de sustitución del producto de que se trate. La incidencia de eventuales costos adicionales representado por el abono de un producto y el tiempo que demande el consumo total del producto.-

            32. Que, en general, si bien según los criterios receptados por la ley 22.262 los actos mediante los cuales se altera o se interfiere en la libertad para la formación y/o la determinación de los precios en el mercado pueden atentar contra la libre competencia, ello supone la efectiva existencia de una distorsión del mercado de que se trate, lo que -a su vez- daría lugar a la necesidad impostergable de reestablecer la libre competencia, lo que supone que aquella se haya vistos limitada o afectada por la concurrencia de un agente en detrimento de los otros.-

            33. Si bien es cierto que las situaciones que alteren o interfieran la necesaria libertad en la formación y/o determinación de los precios en el mercado pueden -eventualmente- tener entidad para atentar contra la libre competencia, este tipo de circunstancias deberá ser objeto de plena acreditación, por cuanto podría ocurrir que a partir de una determinada política de precios, se hubiera limitado la competencia mediante, por ejemplo, la obstaculización del acceso de la concurrencia al mercado o debilitando la libertad de elección de competidores o vendedores. Esos extremos debieran ser -también-objeto de plena prueba.-

            34. La finalidad de la norma acuñada en el art.1 de la ley 22.262 no es otra más que garantizar el correcto funcionamiento del mercado, a la vez que asegurar la defensa de la libre actividad de los particulares ( conf. Exposición de Motivos, texto de la ley 22.262), evitándose de este modo las prácticas anticompetitivas de las que pueda derivar una afectación al bienestar general.-

            35.También este tipo de ilicitud requiere de una efectiva afectación a los competidores en el mismo mercado relevante del producto Asimismo, la eventual fijación de un precio mínimo puede contribuir a afectar la competencia siempre y cuando esa fijación resulte determinante para provocar la exclusión de otro competidor en el mismo mercado relevante del producto.-

            36. La esencia de la prohibición no consiste en el hecho de detentar una posición dominante, sino el hecho de abusar de esa misma posición dominante, o, en su defecto, el efectuar, a partir de una posición de esas características, una efectiva limitación a las reglas y al funcionamiento de la competencia en un mismo mercado relevante del producto.-

            37. Concurrir al mercado implica hacerlo en condiciones y con reales posibilidades de competir libremente. Concurrir ( en los términos de la Exposición de Motivos de la ley 22.262) no es solamente “aparecer” en el mercado, sino tener la posibilidad concreta de competir en libertad. Esta libertad no es tan solo la “declarada” normativamente, sino la libertad real, de decisión y de acción.-

             38. El bien jurídico que se protege por la norma en cuestión, genéricamente indentificable como “la competencia”, puede ser conceptualizado como puja o disputa entre dos o más personas con relación a una tercera con respecto a la oferta de una cosa o servicio.-

             39. La aplicación de precios mínimos de reventa del producto del mercado relevante, aun aplicados o no uniformemente, determinarán la existencia de la ilicitud en la medida en que se produzca una efectiva exclusión de otros competidores, o, la efectiva afectación de la libertad -de decisión y acción- de esos mismos competidores en el espectro del mercado.-

            40. Asimismo, la eventual condición de exclusividad que pudiera derivar de los contratos celebrados entre los agentes económicos, y, la alternativa contractual que remite a la posibilidad de no aplicarse precios mínimos pautados en los contratos, tan solo podrían remitir a la consumación de la ilicitud en la estricta medida en que de ello se traduzca una efectiva exclusión de otros competidores, o, la efectiva afectación de la libertad -de decisión y acción- de esos mismos competidores en el espectro del mercado.-

            41. También, la inclusión de cuestiones de tipo estratégico-empresarial para la inserción de un determinado producto en el mercado relevante y, que derivarían en el criterio aplicado para la fijación de precios mínimos, conllevarán a la ilicitud en la medida en que se produzca la afectación “ut supra” referida.-

            42. Dentro del controvertido concepto del “interés económico general” no puede dejar de señalarse que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, estableció, por una primera línea jurisprudencial, la identidad conceptual entre el interés económico general y la libre competencia ( cfr. dictámenes en autos ”Ifrisa S.A.v. YPF y Escal S.A.”; “Asociación de Empresas de Servicios Fúnebres y Afines de Villa María, Córdoba V. Coperativa de electricidad de Almafuerte y otras”; “Poliequipos Cims S.A. V. Igarreta S.A.”, todos por infracción a la ley 22.262, entre otros, y así también la ex Sala III de la CPE, en la causa caratulada “Gorino, Luis y Asociados S.A. s/ infr. ley 22.262", rta. el 2/8/92).-        

            43. La aludida línea jurisprudencial es la que se funda en los expresado por la Exposición de Motivos: “... con la afectación del bien económico general se deja en claro que es él el que sufre al trabarse el funcionamiento... de un mercado” ( ap. III,pto.1, párr. 3°). en este sentido, sólo hay restricción a la competencia o abuso de posición dominante cuando aquella restricción o aquel abuso poseen entidad suficiente para hacerse sentir en el mercado del cual se trate, pues de lo contrario, sino se aprecia aquel peligro concreto, la actividad reputada como anticompetitiva no podría dar lugar a la ilicitud.-

 

X.-Prácticas de exclusión. Relación con el agiotaje (art. 300,inc.1° C.P.).Reunión o coalción entre los principales tenedores de una mercancía o género con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado.

 

            1. La modalidad prevista en el art.300, inc. 1° del Código Penal para el agiotaje supone el desarrollo de una acción por la cual se propende específicamente a impedir que la libertad de mercado, abandona -en algunos casos- a sí misma, termine sofocada por las deformaciones monopolísticas. en este sentido cuestiona Garraud ( “Traité théorique et practique du droit pénal francais”, ed. Librarire de la sociéte du recueil général dos lois et des arréts, París, 1902) a la represión de las reuniones o coaliciones por las cuales el legislador ha ensayado, por temor a los abusos de libertad, regular él mismo los precios de las mercaderías, basándose en que los fenómenos económicos han sufrido profundas modificaciones con el transcurso del tiempo. Señala el mismo Garraud que en condiciones normales de mercado, el tráfico incesante de productos y la intensificación de la concentración de industrial han relegado la disposición que nos ocupa ( art.419 del C.Penal Francés) a las viejas armas en desuso que se conservan sin embargo para servirse de ellas en circunstancias excepcionales.-

            2. En ese mismo orden de ideas, Pedrazzi (“Problemi del delitto di aggiotaggio.”, ed. Giuffré, Milán, 1958) considera que seguir el ejemplo del legislador francés de 1810 y atribuir valor regulador al concepto de libre competencia, sería pecar de excesiva simplicidad. Desde tiempos ancesatrales la ciencia económica ha avanzado -y mucho- en el análisis de las formas del mercado demostrando que la hipótesis de una competencia bilateral pura es una abstracción, una teorización que no admite confrontación con la realidad de los hechos, donde se observa una gama muy extensa de formas espurias en las cuales los elementos de competencia de mezclan y combinan en variada proporción con los monopolistas. Pedrazzi cita a un economista germano que logró detectar 900 formas distintas de mercado.-

            3. Por otra parte, e igual que sucedió a partir de la experiencia francesa, es de toda obviedad que no puede agotarse una política antimonopolista con el solo diseño de un artículo del Código Penal. La sencilla figura delictiva del art.300, inc. 1° ha sido complementada históricamente por medio del dictado de leyes más casuísticas y -en alguno modo- rigurosas, en las cuales la infracción ha dejado de ser de mero resultado para convertirse en un delito de pura actividad. Se trata de las leyes de represión de la especulación y el monopolio 11.210 de 193 y 12.906 de 1946. Esta última reprimía en su art.1° la creación de formas monopólicas y en el art.2°, con la misma penalidad, los actos de monopolio “especialmente” considerados como tales, o, “tendientes” a producirlo. Puntualizaba Vera Barros (“ Los intereses económicos-sociales y la ley penal”, ed. Univ. Nac. de Córdoba, Córdoba, 1960)que ambas regulaciones son independientes, sin relación de subordinación alguna. Vale decir que, ninguna de las trece hipótesis comisivas que describe el art.2° necesitaban para la configurarse, suponer una previa vinculación o fusión de capitales. En el caso del agiotaje, el delito puede considerarse como formal que se consuma por la mera reunión o coalición.-

            4. La norma reprime a las colaciones, o sea a las ligas o uniones de los respectivos tenedores; pero bastará la simple reunión de los detentadores de una misma mercadería actuando simultáneamente y con el mismo fin, para caracterizar el delito. Surge la necesidad de un elemento cuantitativo, es decir, que los principales detentadores constituyan un verdadero monopolio que imponga a los compradores un precio gravoso.-

            5. Soler ( “Derecho Penal Argentino”, ed. Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1967) señalaba que debe atenderse al monto total del acuerdo logrado y a la posibilidad de influir sobre el proceso de formación del precio de la mercadería en todo el territorio del país.-

            6. Destacó al efecto Pedrazzi que en el Código Italiano de 1889 los intereses de la economía eran considerados desde del ángulo de la fe pública, sin que tuvieran necesariamente alcances nacionales. La jurisprudencia italiana en materia de agiotaje, durante la vigencia de dicho código ( fuente de nuestra disposición) estableció que no eran necesario que el hecho se ambientara en un mercado de grandes proporciones: era punible también el agiotaje en pequeña escala, en un centro reducido.-

            7. Dice Garraud que para caracterizar a la acción típica en cuestión no es necesario un acuerdo previo y efectivo o un estricto compromiso, sino una intención común, un entendimiento entre los coaligados ( Garraud, ob. cit., pag. 128, donde cita un fallo de la Corte de París del 5/8/1890).-

            8. Un fallo del Dr. Laureano Lamdaburu (h) del 3/12/45, confirmado por la Cámara del Crimen ( J:A: 1946-II, p. 232), brinda un ejemplo práctico de la modalidad delictiva en cuestión. Se trataba de dos firmas autorizadas por la empresa Obras Sanitarias de la Nación para fabricar tipos aprobados de basamentos para inodoros y venderlos en la Capital Federal. Ambos competidores habían concertado un precio uniforme de venta y cuando surgió otra firma igualmente autorizada, aquellos intentaron pactar con ésta para que aumentara el precio razonable que había fijado. Resultó probada la maniobra encaminada hacia el fin de regular por alza o baja en el mercado, el precio de los basamentos que producían los acusados, encuadrándose la acción en el tipo del art.300, inc. 1° del Código Penal, en grado de tentativa.-

            9. La acción típica debe ser ejecutada con el fin de no vender el género o mercancía, o de no venderlo, sino a un precio determinado. Como señala Jiménez de Asúa ( “El valor forense de la tipicidad y la interpretación de la ley penal 11.210", en Rev. “ La Ley”, T° 15, pág. 1224) este elemento, que in gener corresponde al “ánimo” exige investigaciones subjetivas harto profundas. El fín específico marcado por la ley debe -según Soler ( ob. cit., pag. 358) existir al momento mismo del acuerdo, o surgir como dirección impresa en un momento dado a una asociación preexistente.-

            10. Basta que la acción influya directamente en la alteración del precio, aunque coexista con la concurrencia de otras causales. La acción típica debe afectar los precios de las mercaderías, fondos públicos o valores. Segun Chaigneau (“Le probleme Moral des Prix”, París, 1943, pag.33) en su acepción más amplia precio es el bien que se proporciona a cambio de otro bien, y en un sentido más estricto sería la prestación dada o pedida, como consecuencia de una deliberación humana, a cambio de otro bien.-

            11. El precio -dice Charles Gide- (“Curso de Economía Política”, 8° ed., París, 1932, pag. 455) es la cantidad de moneda que hay que dar, a cambio de un bien o de un servicio cualquiera, para proporcionárnoslo. El precio de mercado, curso o precio corriente que se establece en el mercado en cierto momento, publicado generalmente por los diarios para los objetos de alguna importancia, valores mobiliarios y fondos del Estado, es el que sirve de base para todas las operaciones comerciales. Agrega el mismo Gide ( idem, pág. 451) que ese precio único ha de ser tal que haga coincidir la cantidad ofrecida y la cantidad pedida.-

            12. El precio del mercado ha de ser tal que dé satisfacción al mayor número posible de parejas de vendedores y de compradores presentes en el mercado. Los precios y cotizaciones cuya alza o baja se opera deben ser los anteriores a la gestación del fraude y utilizados en forma general y no por un operador en particular.-

            13. En todos los casos -señala Giampietro Azzali- ( “Aggiotaggio”, Enciclopedia del Diritto , ed. Giuffré, Milán 1969) se deberá tomar en cuenta los precios y cotizaciones efectivamente en curso con prevalencia sobre los posibles diferentes indicadores de carácter oficioso y también oficial. Ello es así, porque de lo que se trata de evitar es la creación artificiosa de una desarmonía de tales precios o cotizaciones con relación a las reales condiciones del mercado.-

            14. En igual sentido, Vera Barros ( obra cit., pág. 16) sostuvo que:” el precio que tiene en miras el Código Penal, no es el que en algunas emergencias fija el Poder Ejecutivo, sino el valor pecuniario real que tienen los bienes o efectos del mercado, y que resulta del juego de las leyes económicas en un régimen de libre concurrencia.-”

            15. Por ello, la ley no protege tanto el nivel del precio sino el mecanismo o proceso de su formación. En las legislaciones antiguas, en tiempos de producción escasa y de comunicaciones lentas el único aspecto de la represión era el alza. Un resabio se ubica en el art.326 del Código Zanardelli, que castigaba el agiotage anonario y en el agravación del art.501 del Código Penal Italiano, por encarecimiento de mercaderías de consumo amplio y general.-

            16. Por otra parte, cabrá considerar que si bien el texto legal habla de alza o baja, debe incluirse el caso en que el sujeto lo mantenga artificiosamente al punto que no se corresponda con las condiciones del mercado. En esta sintonía nuestro Tribunales en el caso publicado en “Jurisprudencia Argentina”, 1946-II, pag. 234, se reprimió la tentativa de “mantener” la regulación de precios, suprimiendo mediante convenio al competidor único.-

            17. La acción típica debe recaer sobre el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores. Son éstos elementos descriptivos que requieren para su cabal comprensión una valoración jurídica o cultural, que en modo alguno remite a un juicio valorativo acerca de la antijuricidad.-      Contrabando.

 

2. Evasión aduanera. Alcance conceptual.

 

1.Atendiendo al concepto clásico que -respecto del bien jurídico comprometido en el delito de contrabando- se hubo fijado pacíficamente en la doctrina jurisprudencial ( CSJN " Legumbres S.A. y otros s/ contrabando" 19/10/89 -L. Ley, 1991-A, 78) se sostuvo que "... el art. 863 del Código Aduanero se refiere a las funciones que las leyes acuerdan a la aduana para el control sobre importaciones y exportaciones, las cuales se hallan específicamente previstas en el art. 23 de dicho cuerpo normativo, en tanto se refieren directamente al control sobre las importaciones o las exportaciones, como serían las facultades necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan la recaudación de gravámenes aduaneros o fundan las restricciones y prohibiciones a la importación y exportación, quedando excluidas en consecuencia, las facultades de control que pudiera tener y que no se vinculan directamente con el tráfico internacional de mercaderías (del voto de la mayoría...)".

2. A propósito de la hipótesis acuñada en el inc. b) del art.864 del C.A., los señores vocales de la Sala B de la CPE ( 28/02/01 " Santos José M. s/ apelación") tuvieron ocasión de sostener que "... es procedente decretar el procesamiento del imputado por el delito de contrabando ( art.864, inc. b) C.A.) si se comprueba que el imputado al momento de documentar una importación -en el caso, de motocicletas- declaró ante el servicio aduanero un valor de compra menor al abonado por los vehículos, acompañando declaraciones falsas referentes al valor de la mercadería con la finalidad de obtener un tratamiento fiscal favorable...".- Los mismos vocales de Cámara añadieron "... Admite el dolo eventual la comisión del delito de contrabando en los términos del art.864, inc. b) del Cod. Aduanero, pues es suficiente que el imputado haya tomado seriamente en cuenta la posibilidad de lesionar el bien jurídico tutelado y esté conforme con la misma...".

3. Cierta corriente de opinión ha sostenido que el Derecho Penal Aduanero, que participa de las características propias del Derecho Penal Económico, carecería de autonomía científica y debería enmarcarse dentro de la esfera del Derecho Penal Común.-

3. Delitos e infracciones aduaneras.

1.Con absoluta abstracción de la encendida polémica suscitada a partir de esa postulada ausencia de autonomía científica en el Derecho Penal Aduanero, lo concreto es que -en el derecho positivo argentino- la materia aduanera se encuentra regulada a partir del dictado de una ley de contenido especial -22.415-, la que por abordar el tratamiento de un modo sistemático y armónico se ha llamado o denominado "Código Aduanero". Así, en la sección duodécima, titulada "Disposiciones Penales", se distingue entre los "delitos" y las "infracciones" aduaneras, no avizorándose –a un puro nivel legal- un criterio que permita efectuar un distingo entre ambas categorías. Con el correr del tiempo, prevaleció en la doctrina y la jurisprudencia la idea de que la responsabilidad en materia infraccional aduanera era de carácter objetiva, llegando esta convicción inclusive a plasmarse en el mismo texto de la ley. Así, por ejemplo, el art.166 bis de la ley 21.898 (t.o. 1978, y antecedente inmediato anterior a la sanción de la ley 22.415) decía que "... las infracciones establecidas en la legislación aduanera son de responsabilidad objetiva...".

2.De tal suerte que, al considerarse –por vía pretoriana- la naturaleza penal de las infracciones aduaneras, se descartó la idea de que aún el accionar no deseado por el agente que contribuyera a provocar un resultado disvalioso en el contexto del mundo exterior pudiera generar este tipo de responsabilidades objetivas.

3.A partir del 21/9/81, se llega en la Argentina a la unidad sistemática producida por el dictado de la ley 22.415 (Código Aduanero), para cuyo cuerpo legal la estructura del hecho punible en materia de infracciones aduaneras no puede descartar – en términos de plena configuración- del componente subjetivo. En esta misma proyección, el art.902 de la ley 22.415, en su apartado primero, dice ".. No se aplicará sanción a quien hubiese cumplido con todos los deberes inherentes al régimen, operación, destinación o a cualquier otro acto o situación en que interviniere o se encontrare salvo los supuestos de responsabilidad por el hecho de otro, previsto por este Código...".

4.El punto a discernir consiste en determinar si tal ingrediente de tipo subjetivo sólo incluye la conducta negligente o imprudente (culposa) o también comprende el proceder deliberado (doloso). Dado lo técnico de la cuestión, será menester precisar algunas definiciones.

5.En el espectro del Derecho Penal común, la culpa consiste, en sustancia, en la omisión de un elemental deber de cuidado o previsión, debe que es exigido por el ordenamiento jurídico, y, que de no haber sido omitido, no hubiera producido el resultado considerado como disvalioso por ese mismo ordenamiento. En ese sentido, se ha sostenido que " la teoría de la de la culpa debe presentarse siempre subordinada a la noción genérica y subjetiva de la culpabilidad y, como tal, ser concebida como violación de un deber más o menos específico; pero en ningún caso como un puro defecto intelectual consistente en "no haber previsto". A diferencia del dolo, ese deber no es el deber primario, contenido en la prohibición principal, sino un deber secundario que impone la necesidad de no llegar a aquella trasgresión, aun por vía indirecta y no intencional...". (cfr. Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956).

6.A su vez, el maestro Ricardo C. Núñez, " Derecho Penal Argentino", parte general, t.II, pag.74, Ed. Bibliográfica Omeba, 1965, tuvo ocasión de señalar que "... Así como el dolo es una violación delictiva, la culpa es la omisión de cuidado...".-

4.Infracciones aduaneras. Distingo con el delito de contrabando.

1.El sistema aduanero argentino ahora vigente, diseña la infracción aduanera sobre la base de la inobservancia de los deberes inherentes al régimen, operación, destinación, o situación en que interviniera el agente (ver, al respecto, Barreira, Enrique; Vidal Albarracín, Héctor G. "La responsabilidad en las infracciones aduaneras", LL, 1989_a_925, y sgtes.).     

2.Ese carácter surge, a veces, explícito de la propia normal penal aduanera, y otras veces, de las normas ubicadas en el sector operativo del mismo Código Aduanero, o, de su propia reglamentación, y, muchas veces, de las resoluciones dictadas por el Director General de la Aduana, en el uso de su jurisdicción administrativa y legislativa exclusiva (art.23, inc. i) de C.A.).

3.De tal suerte que, surge la existencia de múltiples deberes que le dan contenido a muchas de las normas en blanco existentes en los tipos infraccionales aduaneros (ej., arts.965, 970, 977 y otros, de la ley 22.415).

4.Los mencionados deberes consisten –fundamentalmente- en el desarrollo de conductas determinadas, ante determinados tipos de circunstancias, también concretas. Por ejemplo: declarar determinados y ciertos datos en determinados formularios, de modo veraz y completo e inequívoco. También, el reexportar antes de determinada fecha mercadería destinada o importada temporariamente; afectar mercadería importada con exención de derecho a determinado destino; presentar en término los estados demostrativos acerca del empleo de esa misma mercadería; exigir al vendedor de mercadería de procedencia extranjera que en la factura, recibo o remito se indiquen los números de los respectivos despachos de importación, año, aduana de ingreso, etc.

5.Sobre este específico particular, Klaus Tiedermann, se ha expresado en "Poder Económico y Delito" ( Ed. Ariel, Barcelona, 1985). Así, el citado autor sostuvo que "…todos los ordenamientos jurídicos estructuran sus tipos penales destinados a proteger el sistema fiscal, en forma tal, que un hecho sea punible. Depende si se infringe algún deber fiscal –declarar, pagar, hacer efectivos los impuestos, etc. Si estos deberes no están precisados o no lo están suficientemente, no hay lugar a responsabilidad penal...".-

5. La responsabilidad en las infracciones aduaneras.

1.Ese mismo esquema o diseño de responsabilidad converge con la estructura observada en los tipos culposos, por ello al conceptuarse a la infracción aduanera como una "inobservancia de deberes", no cabe duda que en su configuración debe mediar un mínimo de culpa en el sujeto activo.

2. De tal suerte que la voluntad del agente debe estar directamente encaminada a obtener , por ejemplo, una autorización de parte de la Administración Aduanera, en función del trámite de una destinación determinada, originándose, a partir de la misma solicitud, un catálogo de derechos y obligaciones a su cargo.

3. El mínimo de culpa que el ordenamiento jurídico exige para considerar aplicable la sanción, está dado por la trasgresión a alguna o algunas de las obligaciones inherentes al régimen o destinación que se comenzó a ejecutar, obligaciones que el agente conoce o –cuanto menos- debió haber debido conocer. Ese –y no otro- es el específico deber de cuidado.-

6.La declaración comprometida en la destinación aduanera. Génesis de la responsabilidad.

1.Al elegir una específica operación o destinación, y, exteriorizarla ante el servicio aduanero, a través de la presentación de la solicitud, pone en marcha una relación de causalidad (en este caso el procedimiento del despacho con la serie de etapas de análisis de la documentación y de la verificación de la mercadería), que genera una serie de responsabilidades específicas. En el momento mismo de registrarse su declaración aduanera, el importador o exportador asume el compromiso de conocer y cumplimentar los deberes inherentes a la destinación que el mismo seleccionó.

2.Por lo tanto, la desatención o inobservancia de uno de esos específicos deberes de cuidado o de diligencia, podría llegar a producir una consecuencia disvaliosa.

3.En el estado actual de cosas, existe cierta uniformidad de criterio en aceptar que aun cuando mediara dolo en la infracción de equipaje, en tanto y en cuanto no haya ocultación o doble fondo el hecho persistirá en la categoría de infracción. Por el contrario, si la ilicitud consiste en una mera declaración inexacta, si se llegara a probar que fue dolosa, si aun así sin más se convierte en una modalidad de contrabando, o si se requiere que la mentira tenga cierta entidad o respaldo objetivo para dificultar o impedir el control aduanero. (art.931 C. Civil).-

7.Criterio de diferenciación entre el delito y las infracciones aduaneras.

1.Ahora bien, la falta de un criterio de diferenciación –al menos a nivel legal- no obsta que acudiéndose a un interpretación sistemática del ordenamiento jurídico aduanero vigente, se puedan extraer pautas que regulen todos los casos. Así, por ejemplo, el esquema de responsabilidad infraccional contenido en el art.902, apartado segundo, del Código Aduanero (Ley 22.415), se corresponde con un tipo culposo, en tanto por vía de dicho precepto se prevé "... la ignorancia o error de hecho o de derecho no constituyen eximentes de sanción, salvo las excepciones expresamente previstas en este código…".

2.Por ello, se reserva a la esfera infraccional un mínimo de culpa con techo de intencionalidad deliberada. Pero cuando se advierte que el dolo recibe cierto respaldo objetivo, sea éste documental (mentira documentada) o, de otra índole (caso del doble fondo del equipaje), esto es, asume una entidad para al menos dificultar la tarea genuina de control de parte del servicio aduanero, el hecho deja de reputarse como infracción y debe ser visualizado desde la óptica delictiva (contrabando).

3.De modo tal que el trazado de ese distingo variará, en el caso de las infracciones, y distinto será ese mismo trazado, de tratarse de delitos aduaneros.

4.Por ello, se torna ineludible, que en el futuro -y frente a una cuestión de subida trascendencia institucional-, el criterio de diferenciación aludido surja de un modo explícito de la ley, evitándose una exploración hermenéutica sobre todo el contexto normativo del ordenamiento aduanero.-

8. Ausencia de definición a nivel legal. Criterio de diferenciación.

1.Así, resultaría necesario precisar la definición conceptual sobre el amplio espectro de las infracciones aduaneras, indicándose de un modo explícito el carácter subjetivo de la responsabilidad infraccional. Esto es, la exigencia de un mínimo caudal de culpa a la par que excluir de su ámbito de aplicación aquellas conductas que revistan entidad intrínseca de dificultar o impedir el ejercicio del control aduanero, las que deberán quedar reservadas al exclusivo andarivel de los delitos aduaneros.

2.También, es aconsejable mantener para las figuras de contrabando simple de contenido doloso, la estructura de una fórmula amplia con la concurrencia del ardido o engaño, de otras más precisas, sin tal exigencia ( cfr. arts. 863 y 864 de la ley 22.415, en su actual redacción), pero que requieren subjetivamente una conducta deliberada o intencional, y, objetivamente, la posibilidad de dificultar o impedir el ejercicio del control aduanero.-

9. Modalidades culposas del contrabando.

1.Igual línea de razonamiento cabrá para las modalidades delictivas culposas, en las que se exige la concurrencia de una culpa grave más la directa vinculación con la posibilidad de ocurrencia del contrabando –art-868 de la ley 22.415-, o, bien, en el uso indebido de documentos, la posibilidad de un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere o de tenerse por cumplimentada una operación aduanera –art.869 de la ley 22.415-

2.Por último se estima plausible de precisar el verdadero alcance conceptual de lo que el legislador aduanero ha venido en denominar como " otras transgresiones previstas en los arts. 994 y 995 de la ley 22.415-".

3.Al respecto se advierte una natural dificultad para marcar un distingo entre las infracciones aduaneras nominadas de las innominadas, esto es, a las que la ley no les asigna una denominación específica. ("otras infracciones, reguladas en los arts.994 y 995 del Código Aduanero").

4.Así, el suministrar un informe inexacto o falso al el servicio aduanero (art.994, inc., a), equivale en cierta forma a verter una declaración inexacta. Resulta claro, entonces, que la primera se vierte en una actividad investigativa llevada a cabo por el mismo servicio aduanero, mientras que la segunda se configura al comprometerse la declaración en cualquier operación o destinación de importación o exportación (art.954). Por tanto, resultaría conveniente, fijar esa aclaración en el nivel de la legislación vigente.

5.Con respecto al art.995 de la ley 22.415, debe destacarse su indiscutible carácter de figura infraccional residual. Para ello, debería eliminarse el recaudo que, además que el incumplimiento produjere o hubiese podido producir otro efecto, como es el perjuicio fiscal (recaudo que no es exigido en todos los tipos infraccionales por igual), o, del de poder afectar el control aduanero (que debería excluirse de las infracciones nominadas en el art.893) y reservarlo –exclusivamente- para la esfera de los delitos aduaneros.-

10. Presunción de veracidad en las declaraciones comprometidas.

1.De otro lado, la base sobre la cual descansa el sistema aduanero vigente en nuestro derecho positivo no es otro que el deber de producir veracidad y exactitud en las declaraciones acerca de la naturaleza, calidad y propiedades de las mercaderías, aspectos que constituyen los objetos de las destinaciones u operaciones que se realizan ante las aduanas como así también el deber de suministrar todos los datos relevantes que puedan ser requeridos en la destinación de que se trate.

2.En tal sentido resulta imprescindible que los despachantes de aduana, importadores, exportadores, agentes de transporte, y auxiliares del servicio aduanero en general, suministren precisa y concretamente todos los elementos de juicio que le permitan al servicio aduanero ejercer adecuadamente sus naturales facultades de contralor sobre el comercio exterior, y sobre tal base poder discernir la tributación específicamente aplicable.

3.Así, la declaración compromete, originaria y decisivamente la responsabilidad de quien la formula, y la inexactitud en cuanto efectivamente produjere o pudiera producir los efectos lesivos que la ley prevé, implica una trasgresión a un deber jurídico para con el fisco y debe ser objeto de sanción.-

 

11.Modalidad de control sobre las destinaciones aduaneras en materia de valoración.

            1.Tales postulados resultan ser consecuencia inevitable del denominado principio de "control intenso" que adopta la ley formal (art.339 CA), en cuanto prescribe que el servicio aduanero "procederá a verificar, clasificar y valorar la mercadería, a fin de determinar el régimen aplicable".

2.Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió en la causa Hudson Ciovini Sa (30-VIII-84) respecto de despachos tramitados ante la Res. Ana 3878/69 que el art. 167 L.A (Ley 17138) reprimía las falsas declaraciones de valor consistentes en manifestaciones positivas e incorrectas y no a quien omitía declarar ciertas particularidades.

3.Las inexactitudes en que se incurra en las declaraciones en cuanto a la cantidad, calidad, valor, etc. de las mercaderías serán punibles si, como consecuencias de ellas, y en caso de pasar inadvertidas se produjere o hubiere podido producirse un perjuicio fiscal, una trasgresión a una prohibición a la importación, o a la exportación, o al ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado distinto del que efectivamente correspondiere.

4.El perjuicio fiscal, la trasgresión a una prohibición y también el egreso hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto al que correspondiere como consecuencia de declaraciones de importación, punibles por tales razones estaban previstas en los párrafos 4, 2 y 3 respectivamente del art.- 167 de la ley de Aduanas.

5.A propósito de las subfacturaciones y de las sobrefacturaciones, se ha sostenido (Frigorífico Gualeguaychú , 20/9/87, Sala II Cam. Con. Adm,.) que constituyen supuestos comprendidos en la norma del art. 954 del CA. Por ello debe distinguirse entre declaración inexacta y declaración incompleta, dual o ambigua, supuestos estos últimos en los que el servicio aduanero está obligado a requerir la aclaración o ampliación de la declaración que sea pertinente antes de promover la iniciación del procedimiento para las infracciones.-No es sancionable, entonces la declaración inexacta que carezca de idoneidad para producir el efecto previsto en el inciso a) del art. 954 del CA.

6. Reviste peculiar interés, entonces, determinar cuándo una manifestación es o no dolosa, punto este de suma complejidad. En el caso "Torterolo Washington y otros s/contrabando" (CPE Sala III 24/4/84) se sostuvo que la mera circunstancia de que en una operación se abone como precio una suma superior a la habitualmente pagada por mercadería similar, no autoriza a deducir, sin más, que haya existido una sobrefacturación de la mercadería. Es menester acreditar dijo el Tribunal, que el precio real de la mercadería comprada era inferior, en esa operación concreta a aquel que aparece en la documentación comercial y aduanera, y que la consecuente diferencia responde a la conducta ardidosa del importador.

7.De otro lado, el tipo infraccional del art. 957 del CA., establece claramente que la clasificación arancelaria inexacta comprendida en cualquier declaración relativa a operaciones o destinaciones de importación o de exportación no será punible si se hubiesen indicado todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria de la mercadería de que se tratare.

 

BALANCE FALSO.

1.- BALANCE.

Concepto general e importancia.

           

1.El balance es un documento que refleja la valoración del activo y del pasivo, referida a un instante dado, cuyo objeto es la representación y medida de la situación patrimonial de una persona, por la general jurídica.

2. Desde una perspectiva económica un balance muestra el activo, el pasivo y el neto patrimonial de una empresa en un momento determinado. El activo es lo que posee y el pasivo es lo que debe. El neto patrimonial es la diferencia entre ambos.[1]

3. Desde un prisma jurídico es un instrumento privado cuya realización constituye un acto jurídico sometido a formas y objetivos aptos para establecer relaciones jurídicas entre las personas a los que el estado les impone requisitos, (formas predeterminadas) obligatorias para su viabilidad, y una finalidad específica.

4. El balance fue creado para demostrar la situación patrimonial de un ente en su faz económica y financiera, refleja el rendimiento de una  empresa, permite evaluarla con distintos propósitos y es, en virtud de ciertas pautas que se podrá determinar el uso asignado a los capitales de la misma determinando su resultado patrimonial.

5. Se da a publicidad a efectos que los socios y accionistas de una sociedad anónima conozcan la situación del ente y sigan confiándole o no sus inversiones ( tal el caso, por ejemplo  de un banco)

6. Como objeto delictivo, se vincula con ciertas relaciones económicas, produciendo consecuencias de esa índole y entrando a veces en la amplia categoría de lo que se denominado comúnmente delitos económicos. Por ello, no puede soslayarse la comprensión de la compleja estructura en que se que desarrollan las respectivas conductas configurantes de la ilicitud.

7. Debido a la estrecha relación con el aspecto económico la conceptualización debe formularse en sentido interrdisciplinario habida cuenta de la inescindible interconexión dada.-

 

2. CODIGO PENAL

2.1. contexto.

           

1.El delito de balances y otros informes falsos o incompletos integra una categoría de delitos sistematizados en torno a la fé pública, como bien jurídico común (Título XII del Código Penal) y una subcategoría que engloba a figuras que protegen aquel valor genérico dentro del ámbito de las relaciones comerciales e industriales.-

2. La instancia superior común a los delitos de dicho capítulo o sea lo que dogmáticamente se denomina “objetividad de categoría” está constituida por una forma especial de confianza del público en el comercio y en la industria. Este valor común es protegido prevalentemente por el tipo en examen al sancionarse penalmente un deber de veracidad en las comunicaciones contables y otras informaciones de contenido económico referentes a personas colectivas. El alcance de la tuición del bien jurídico en juego está tomado “en el sentido de la confianza, honestidad y buena fé en los negocios y las relaciones comerciales”, al decir de Carrara.-

3. Esta orientación fue seguida por la jurisprudencia nacional en cuanto a la categorización de la fe pública. Así, en el fallo “Graziosi, Cayetano y otros”, ex la Sala I, de la CPE absolvió al procesado, entre otras razones, “porque la autorización y exteriorización de esas condiciones (falseamiento de los datos del balance) bastan, sin requerirse otro efecto, porque ese obrar ya ha generado el peligro de lesión a la fe pública, pero bajo el presupuesto de la existencia del dolo del agente.-  

4. Metodológicamente la primer referencia estará dada por señalar dónde se encuentra contextuado la categoría vinculada al delito de balance falso.-

5. Esa ubicación remite al CODIGO PENAL TITULO XII –de los “DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA”, CAPITULO V,  “DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA” (ART-300 INC.3°).

6. Resulta relevante destacar su contexto a ya que el balance falso está referido a los delitos que lesionan la “fe pública”.-

7. Está enunciado en el art. 300 inc. 3, que reprime con prisión de 6 meses a 2 años, según transcribimos a continuación cuando: “el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios con falsedad o reticencia, sobre hechos  importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”.  

 

2.2. Bien jurídico tutelado – alcance conceptual-.

           

1.Cualquier delito, entendido como categoría jurídica del derecho penal, debe manifestarse lesivo o en situación de puesta en peligro de lo que se denominan “bienes jurídicos”, categorías ontológicas que - a su vez - deben manifestarse como algo específico aun dentro de un i evitable grado de abstracción.-

2. El concepto de bien jurídico remite a aquéllas unidades o categorías ontológico-axiológicas y que resultan ser funcionales y valiosas para la consideración de nuestra sociedad regida constitucionalmente, y para la posición y libertad de los ciudadanos individualmente considerados, vale decir que: la CONSTITUCION NACIONAL contiene una decisión valorativa que el Derecho Penal tiene la misión de proteger (hace una valoración de esos objetos de protección).

3. Por ejemplo, consagra los PRINCIPALES DERECHOS Y GARANTÍAS como la propiedad, igualdad, y seguridad que son fundamentales para la unidad social,

4. El Derecho Penal debe proteger de los ataques humanos, ésos objetivos constitucionales porque se erigen en el pilar de la libertad y responsabilidad de los ciudadanos.

5. Dichos objetivos, son considerados como unidades “ funcionales” constitutivas de nuestra vida social que deben preservarse de comportamientos sociales dañosos; se trata de los bienes jurídicos objeto de tutela. De verificarse su lesión se amenaza con una pena.

6. La Constitución Nacional se encarga de establecer los límites al legislador acerca de los alcances de las conductas amenazables con una pena y, ésta nunca podrá exceder tales límites.

7. El bien jurídico protegido de cada delito entonces, es una concreta unidad funcional porque es la “función” importante “para la vida social en el ámbito de la constitución lo que se protege.

8. Por ejemplo en los delitos contra la propiedad no se protege la “cosa concreta” en su correspondiente estado, sino la función objetiva de la cosa en relación con el propietario en la realidad social, o sea la función de la cosa en su correspondencia jurídica con el propietario que le abre a éste la posibilidad de un dominio sobre ella. Por ello el Bien Jurídico concreto debe protegerse como unidad funcional social que es.[2]

9. Así, la propiedad se protege en la Constitución Nacional en su art.17, de allí que se pena el hurto, robo la defraudación, obedeciendo a una norma “no robarás”, que el legislador traduce en ley penando al que lo hace, así es como la propiedad pasa a ser el bien jurídico tutelado penalmente cuando elabora la descripción de una conducta que configura delito (tipo penal) y esa “propiedad” se constituye en bien jurídico protegido.[3]

10. Formulada dicha precisión respecto del concepto de bien jurídico vemos que en el caso de este delito el bien jurídico protegido es la Fe Pública.

 

2.3. FE PUBLICA.

Diferentes posiciones doctrinarias.  

           

 1.La teorización respecto de esta categoría jurídica, reconoce su fundamento primigenio en Rosshirt en Alemania [4], y desde entonces (1838/39) hasta la fecha, ha sido intensamente abordada por la doctrina extranjera y nacional por lo que no resultaba tarea sencilla el abordar y condensar -desde lo conceptual- en una noción exacta y precisa el cabal significado de dicha acepción.

2. De todas las teorías esbozadas, se verifica un concepto que aparece como común denominador a casi todas las posturas esgrimidas en función de la definición de la “fe pública”, y ese no es otro más que el de confianza.

3. O sea, que, en aquello que es objeto de creación por parte de la autoridad competente (en el sentido de crear “dar vida”) sean estos objetos o símbolos, los que por provenir del Estado revisten mayor fuerza probatoria que éste mismo les impone.-

4.Han sido controvertidas las opiniones al respecto sobre todo en la doctrina italiana a la que refiere Rotman (ob.cit.), ello no obstante se ha teorizado acerca de la fe pública como sinónimo de la confianza derivada de las prescripciones de la autoridad.

 5.Esto es, fe en la autoridad, en la fuerza probatoria o certeza legal que adquieren ciertos objetos, formas etc, porque previamente se los atribuyó el propio Estado.

  6. Fenómeno colectivo permanente, como una costumbre social, como una forma de la moralidad pública y no como un hecho meramente individual y contingente”[5]

7. Hubo autores que le dieron entidad suficiente para “caracterizar la objetividad jurídica de una categoría de delitos”, mientras otros le niegan esa entidad (Carmignani citado por Rotman ob.cit. pág.13 a quien tomo como fuente en este punto). No obstante, el camino recorrido como ya expresara, podemos rescatar de todas esas opiniones que: En un primer momento sirvieron para distinguir la falsedad de la estafa, propiamente dicha, puesto que la falsedad lesionaba la fe publica y la estafa el patrimonio. También se consideró que aquélla estaba relacionada con las pruebas como la confianza en la idoneidad de éstas.

 8. Otro analogado conceptual respecto de la fe pública es el que remite a la idea del sentimiento de confianza colectiva que nace de la actividad del Estado, y que se da hacia todos los mecanismos e instrumentos que implementa aquél como autoridad pública “superior a todos” “para asegurar las convenciones y relaciones entre los habitantes, asegurándoles valga la redundancia, la incolumnidad necesaria para que puedan funcionar independientemente de los juicios, reacciones o afirmaciones de los particulares.[6]

9. Dicho de otro modo , el Estado crea sellos, moneda, estableciendo sus recaudos de validez y estructura las relaciones civiles y comerciales, regulando las distintas actividades. La confianza pública descansa en esa regulación precisamente porque aquél la instauró así, imponiendo -al legislar-, las formalidades que deben cumplir los actos jurídicos; como los requisitos para su validez (firma en el cheque, firma de un contador en un balance), y de dicha regulación deriva la “confianza” depositada en esos institutos.

10. De tal suerte quedaría configurada -en lo conceptual- la noción de la  fe pública.-

11. Un balance es un instrumento privado que contiene formalidades y regulaciones estipuladas por la ley en el caso de sociedades, y que por eso debe merecer confianza, cualquier falsedad en sus datos atenta en principio contra esa garantía que el estado da a los ciudadanos por haberlo regulado previamente, la confianza en esa regulación previa forma parte de esa “fe pública” de la que venimos hablando y, que en estos casos de fraude a la industria y el comercio alude a la fe pública comercial[7]

12. La Constitución Nacional se encarga de garantizar la participación en las ganancias de las empresas en su (art. 14 bis) cuando dice...”El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:(...) participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección...” la publicidad del origen y destino de los fondos de los partidos políticos (art. 38),”...Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”. la protección a los consumidores y usuarios de bienes y servicios con relación al consumo, - de los intereses económicos- estos hechos se exteriorizan con bastante certeza a través de balances, por lo tanto cualquier falseamiento en la información en ellos contenida, llevaría a una interpretación errónea, atentatoria a su vez del contenido constitucional.

13. Los balances entonces, como garantía de estos bienes, deben ser un elemento de credibilidad de lo que en ellos se expone, de ahí la confianza a la que aludimos, que al desvirtuarla produce una lesión directa a la “fe pública” (bien jurídico protegido) y no al patrimonio en sí, sin perjuicio que se constituya en un medio para cometer otros ilícitos. El legislador lo colocó, en principio como protector de ese bien, sin perjuicio que se trate de un delito pluriofensivo (porque ofende diversos intereses).

14.Así, en los delitos contra la fe pública se pueden verificar dos ofensas bien diferenciadas:

            a) una común a toda la categoría (fe pública), y ;

            b) otra que varía de delito en delito que en este caso sería el interés específico salvaguardado a través de los medios probatorios (balance) entendido como “Objetos y/o declaración que, según la costumbre, gozan de un crédito particular en las relaciones de la vida social”[8]

2.4.Definición de fe pública

           

1.La claridad conceptual del autor ya citado (Rotman, Edgardo)remite a la definición que éste aporta tomando a su vez a Rocco Arturo (“Opere giuridice” T° 1”:L oggeto del reato e della tutela giuridica penale”, Roma 1932, pág.595),: fe pública en definitiva es “la confianza que la sociedad deposita en los objetos, en los signos, y en las formas exteriores (monedas, emblemas, documentos), a los cuales el Estado mediante el derecho privado o publico, atribuye valor probatorio, así como la buena fe y el crédito del ciudadano en las relaciones de la vida comercial e industrial”.

2. No obstante haberse incursionado en  múltiples consideraciones doctrinarias en punto a la fe pública y al “fraude”, resultaría sobreabundante promover una ulterior incursión conceptual en tales categorpias, bastando una comprensión con este alcance de lo que se quiere significar con aquello que el balance falso es un delito contra la fé pública.-

 

3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

 Reseña cronológica –.

 

 1.Su primera aparición se produjo en el Proyecto de Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nicolás Matienzo, que fue enviado al Congreso en junio de 1891, y cuya característica fue la unificación de los delitos federales y ordinarios.

2. El 22 de agosto de 1903 se promulgó la Ley nro. 4189 de reformas al Código penal que repetía los términos del anterior proyecto, no había acuerdo acerca de su ubicación en tanto se lo trataba como defraudación sin perjuicio hasta que en 1906/07 se lo descontextuó de aquélla

3. En 1916 se inicia un proceso de reformas que finaliza el 30.09,1921.

4. Código Penal sancionado en 1921. Ley 11719 del 30.09.21 que estableció el Código Penal vigente el 29.10 y que entró en vigencia el 29.04.1922, manteniendo este delito los términos con que fue introducido anteriormente.

¨5. A su vez fue contemplado al producirse los proyectos de Coll - Gómez de 1937, de José Peco de 1941 y de Sebastián Soler de 1960, hasta llegar a la sanción de la Ley 17567 que modificó el Código Penal estando en vigencia desde el 01.02.1968 al 28.05.1973 en que se reformó mínimamente su redacción.

¨6. El 27.05.1973 se promulga la Ley 20509 que restablece el texto de 1921.

¨7. En 1976 el Código Penal (Ley 11719), fue reformado nuevamente por la Ley 21.338 en su art. 300 inc. 3° y en 1984 el texto del Código es ordenado por decretos leyes, y en este tema por la Ley nro. 23.077 manteniendo la redacción del art. 300 inc. 3° de la ley anterior, ley 21.338 siendo éste el texto vigente hasta la actualidad.

 

3.1. Redacciones principales.

Proyecto de 1921.

           

1.“El director, administrador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otro establecimiento mercantil que publicare un estado de balance falso o incompleto será reprimido con penitenciaría de 6 meses a 2 años”Código penal de 1921 art. 300 inc. 3° “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años ... el fundador, director, administrador o síndico de una sociedad o cooperativa o de otro establecimiento mercantil, que publicare o autorizare un balance o propósito perseguido al verificarlo”

 2. Proyecto Peco... eleva la pena a 3 años

 3. Proyecto Soler:      Se mantiene igual hasta donde dice autorizare un balance agregando...”una cuenta de pérdidas y ganancias o las correspondientes memorias”.

4. La Ley 17.567 (Código vigente desde el 01.02.1968 al 28.05.1973) Introduce luego de síndico... el “liquidador” y el texto queda redactado así: “El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes o memorias falsos o incompletos, o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiese sido el propósito perseguido al verificarlo”

5. La ley 20.509, del 26.05.1973 restituye el texto de 1921.

6. En 1976 el Código penal Argentino Ley 11.179 de 1921 con las modificaciones introducidas por el decreto-ley 29.942/44 ratificado por la ley 12.997{ leyes 13.569, 13.944, 13.945, 14.394, 14.616 y 15.276; decreto-ley 6.601/63 ratificado por ley 16.478, y leyes 16.648, 17.567, 18.934, 20.509,20.641,20.771 y 21.338 redacta el art. 300 en su inc. 3° en la forma expuesta en el párrafo precedente, agregando luego de “correspondientes informes “ el término “actas”.

7. El texto actualmente vigente en nuestro Código Penal ley 11719, inc. 3°, según ley 21.338, ratificada por ley 23.077) que quedó redactado según vimos en punto 2.

 

4. EL BALANCE FALSO. CATEGORIA DELICTIVA.

4.1.Características.

  

1.La figura contenida en el art. 300 inc. 3° pertenece a una categoría de delitos llamados “especiales propios” pues la ley en la descripción de la conducta prohibida por la norma (lo que se llama el tipo penal)[9], prevé para su realización la intervención de personas especialmente calificadas.

2. Se trata de una ilicitud de las denominadas pluriofensivas ya que su objeto puede atacar diversos intereses,( porque agrede tanto el derecho a una información contable veraz a que tienen derecho los accionistas de una sociedad, como los intereses de éstos en una sociedad anónima distorsionándolos).

3. Está incluido entre los denominados fraudes al comercio y a la industria.-

4. Puede resultar un instrumento para cometer otros delitos y en estos casos quedaría desplazado por “la defraudación derivada de infidelidad o abuso, mediando en tal supuesto un mero concurso de leyes o concurso aparente” Cám.Nac.Apelac.en lo Crim.y Correc, Sala V, 12.04.977 caso 8600.[10]

5.  Se trata de una categoría formal porque la ley exige que la voluntad del agente se dirija a la producción de un resultado que, ya ofende el derecho protegido por la pena, y sólo constituye un daño potencial para el bien material del que se quiere privar con esa acción.[11]

6. Por ello resulta categorizable -también- como de peligro abstracto, pues sólo basta la posibilidad que se produzca un resultado, -crea las condiciones para ello- pero se consuma aunque no se produzca perjuicio.

 7. No se requiere que se haya producido el resultado para su consumación. (cfr. Cám.Nac.Crim.y Correc. Nov.25-1960 E-D-T° 2,pág.91).

8. Se trata de un delito “doloso” porque exige el conocimiento de la falsedad, (en sus datos) requisito éste introducido por la reforma Ley 17.567/68 y luego por la 21.338 ratificado por la Ley 23.077.

 

4.2. otras consideraciones.

           

1.Recae sobre intereses tutelados por diversas regulaciones jurídicas, lo que hace al ya mencionado carácter de pluriofensivo.

2. En la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal Español de 1983, Libro II, Título XII, Sección segunda, Capítulo IV, es considerado un “delito financiero” pues ataca los intereses de los contratantes con una sociedad por ejemplo.

 

4.2.1. Ley de Sociedades Comerciales

           

1.Actualmente, dentro del creciente fenómeno de la liberalización financiera y las trasnacionalidad de las relaciones comerciales y de la economía, se observa la existencia de  sociedades comerciales , cuyos capitales resultan de tal envergadura, que sus movimientos proyectan sus efectos hasta sobre el desarrollo mismo de la economía nacional.

2. Cualquier distorsión en su contenido que arroje resultados inexactos agrede no sólo los intereses de los accionistas sino otros de carácter general.

3. La moderna regulación de las sociedades, impone normas muy precisas en materia de contabilidad, balances, estado de resultados del ejercicio, cuentas, o sea contabilidad en general que, por otra parte ha sido motivo de continuas consultas durante la elaboración del Proyecto de la Ley de sociedades, que permitió afirmar a eximios tratadistas[12] que con ello se evidencia “que es éste un aspecto trascendente” de la reforma del régimen de responsabilidad de las sociedades mercantiles y especialmente en las SRL.

4. Debe tenerse presente para destacar la importancia de este delito, que posee tras de sí un soporte de legislación comercial, cada vez más preocupada en obtener una precisa regulación al respecto, que contempla, ya desde el proyecto, la llevanza contable por medios informáticos.

5. Uno de los aspectos más relevantes de la reforma, inspirada en códigos como el civil italiano de 1942, la ley española de 1951, la alemana de 1937, consistió en lograr en las “leyes de fondo textos precisos y concretos para la confección de estos documentos”, como la preocupación puesta en la introducción de fórmulas detalladas para la cuenta de ganancias y pérdidas (incorporada a nuestra legislación positiva a través de la ley 17318) y mantenida junto con la Memoria.

6. Todo ello en salvaguarda de los intereses individuales de los socios, de su derecho a la información y como modo de protección también de “contribuir a formar, por la vía del derecho de voto, una voluntad social adecuada al interés común”[13].

7.  Esta precisión se torna inexcusable permite un enfoque adecuado del tema específico de este delito (que, como dije, penetra en los campos de la delincuencia económica).

 

4.2.2. Entidades financieras.  

           

1.Especial mención -dada la relevancia de los intereses que se resguardan-, merecerá los casos que involucran la actividad desarrollada por los bancos y por otras entidades financieras regladas por la Ley 21.526,sus modificaciones complementarias, y disposiciones reglamentarias.

2. En estos casos en los que se estipula y se verifica una compleja red de informaciones que deben mantenerse continuamente vigentes entre éstas y el Banco Central de la República Argentina, y donde la protección se dirige ya al público ahorrista en general, deben precaverse dos aspectos: La actualización sobre esta legislación por parte del juzgador y el conocimiento de principios elementales de derecho bancario,

3. Se trata de factores de relevancia en lo que toca al moderno espectro de la nueva dinámica económico-financiera a través de la cual actualmente se ha incrementado la incursión en actividades delictivas del tipo de las comentadas.

4. Otro dato trascendente es el que remite a las distintas clases de entidades financieras que se desenvuelven en plaza, las que, pueden clasificarse en:

¨  i)  Bancos comerciales mayoristas y minoristas

¨  ii) Bancos de inversión

¨   iii) Bancos Hipotecarios

¨   iv) Compañías financieras y

¨   v) Cajas de crédito (aclaramos que sólo los bancos comerciales y las cajas de crédito pueden revestir naturaleza jurídica de cooperativa), y

¨   vi) Sociedades de Ahorro y Préstamo para la Vivienda u otros inmuebles.

5. Estas entidades se cursan con la autoridad de contralor léase Banco Central de la República Argentina los balances previstos por las normas reglamentarias y que son el punto de partida para que ejerza la fiscalización del sistema financiero (art.4 Ley 21526).

6. Esta ley para cumplir con sus objetivos dota a su vez al ente rector de atribuciones para exigir a las entidades comprendidas “las informaciones necesarias para su contralor, para el análisis monetario y también en alguna medida para el conocimiento público.

7. Cuando esas informaciones son de interés general, como los balances, estados contables y otros, debe haber además cierta uniformidad en su elaboración, para que resulten comparables y admitan su consolidación”[14]

 

4.3. Sujetos.

 

1.Los sujetos del art. 300 inc. 3° del Código Penal, deben:

            ¨ ser calificados según lo exige la ley, y legitimados para efectuar las funciones que describe. Vale decir que, como dije deben reunir ciertas calidades especiales (director, fundador, por ejemplo,) y legitimados porque esas funciones surgen de los instrumentos que constituyan las diversas formas societarias (estatutos,contrato de constitución etc.).Por ello debe:¨ actuar en el marco legal de esas funciones y en ese carácter efectuar las acciones descriptas por la ley.   Ellos son:FUNDADORES.

2. Cierta jurisprudencia respecto de las sociedades comerciales, recopilada en El derecho T°79 Págs.660/64,[15] resulta ilustrativa en este aspecto: “Se considera que los fundadores operan como mandatarios del “ente en formación”, que éste reviste el carácter de una sociedad provisional, que la condición jurídica de los fundadores es en cierto modo equiparable a la de representantes necesarios de las personas por nacer o que estamos frente a un fenómeno sui géneris, la regla del art. 324 del cód. mercantil debe aplicarse rigurosamente en cuanto a su responsabilidad, toda vez que desplaza las soluciones que consagren los art. 1930,1936,1947,2304 o 2305 del cód.civ. (SC DE BUENOS AIRES, NOV. 2-971.DE 44-428)”.“A los fundadores, esto es, a quienes toman la iniciativa de la creación del ente y concurren, -en el caso de la constitución simultánea- al otorgamiento del acto constitutivo, incumbe observar las formas legales a las que se subordina la existencia regular de la sociedad anónima y gestionar la pertinente inscripción en el registro Público de Comercio, una vez conferida la autorización para funcionar por parte de la autoridad administrativa (SC Buenos Aires, nov.21-971 DE 44-427). “Aún de haberse acreditado una actuación colectiva antes de la inscripción de la sociedad, la falta de producción de la pericia contable o de otros medios adecuados de prueba, impide conocer si la sociedad, al quedar constituida, asumió expresamente las obligaciones y derechos a cargo de los socios por el funcionamiento anterior de la empresa” El Derecho T°. 79 pág.651.

 3. Se distinguen de los promotores pues éstos serían anteriores en su actuación a la de los fundadores en sí, por lo que se los excluye de responsabilidad, en los actos prefuncionales.

4. Son los que “asumen la iniciativa de la creación directa de la sociedad y toman intervención directa en los actos tendientes a su constitución, actuando en su propio riesgo y asumiendo la responsabilidad de esa gestión por lo que pueden asignarse ventajas especiales en las utilidades, y sobre el capital”[16].

5. La Ley de Sociedades nro. 19.550 refiere acerca de los fundadores, como de aquéllos (sujetos) que firman el contrato constitutivo de una sociedad anónima y de los promotores como aquéllos que firman el programa de dicha sociedad y, también habla de constitución de la sociedad por instrumento público y por suscripción pública.

6. Así “fundadores” son los socios que concurrieron a constituir la sociedad, y el estatuto puede reservar para éstos algún derecho o privilegio (acciones con más derecho a voto por ejemplo), si no lo hace quedan en pie de igualdad con otros accionistas que se incorporen con posterioridad. También diremos que todas las sociedades deben constituirse por instrumento público y los términos suscripción pública y suscripción privada se refieren a la forma de constitución del capital: 1.- suscripción pública: cuando se recurre al mercado de capitales y se ofrece la suscripción al público (inversores) por ejemplo, en la Bolsa de Comercio. En estos casos debe obtenerse la aprobación de la comisión Nacional de Valores. 2.-Suscripción privada: en el acto constitutivo todos los socios deben suscribir la totalidad del capital e integrar no menos del 25%.

7. Cuando se constituye por suscripción pública se verifican dos etapas bien diferenciadas entre si,:

            a) la de redacción del programa y;

            b) el sometimiento a la aprobación de la autoridad de contralor, pues si hay suscripción pública interviene la Comisión nacional de Valores y luego la inscripción registral se hace en la inspección general de Justicia.

8. La Ley de sociedades habla de promotores y de fundadores y el Código Penal se refiere sólo a éstos últimos, (cuya distinción de los anteriores ha sido señalada).

9. El sentido y la significación de los conceptos contenidos en dicho ordenamiento también deben procurarse en la misma Ley de Sociedades Comerciales.

DIRECTORES

10. Se trata de los miembros integrantes del Directorio de las sociedades anónimas cuyas funciones están reguladas por el art. 255 de la Ley 19.550, funcionarios que tienen a su cargo la gestión inmediata de los negocios sociales y, cuyas atribuciones las consigna además, el respectivo estatuto social.

11. Esta denominación comprende a todos aquellos que efectúen actos como directores aunque después se comprobara un vicio en su designación, ello pues el tercero de buena fe que contrata con la sociedad no tiene porqué efectuar averiguaciones acerca de la composición de este órgano.

12. Al respecto la jurisprudencia ha referido que: “No se configura el delito previsto en el art. 300 inc. 3° del Código Penal, si el informe falso fue suscrito por quienes ya no eran directores de la sociedad y estaba dirigido a determinadas personas” (CNPenal ECONÓMICO, sala III, Abril 2-1971 E-D- T°42-547).

13. La ley penal se refiere a estos sujetos en cuanto son los representantes de los accionistas, y representan para el ente la única posibilidad de ver actuadas las facultades destinadas al cumplimiento de su objeto social, sus facultades están determinadas por la ley y no pueden ser limitadas anticipadamente por los socios. Sus poderes son originarios, provienen de la necesidad de ejecutar el contrato social.[17]

14. En otras personas jurídicas, como el caso de las entidades cooperativas, también existen directores, o sea los que específicamente integran el consejo de administración formado por un número limitado de personas quienes tienen la obligación de administrar y de informar sobre la labor desarrollada a la asamblea ordinaria que se realiza dentro de los 4 meses a partir de la fecha de cierre del ejercicio (art. 47, Ley 20.338).

15. Este informe, se efectúa a través de la memoria que debe contener una descripción general del estado de la cooperativa (art. 40) y del Balance General y demás estados contables que registran la situación patrimonial y de resultados de la entidad (art.39). La publicidad de estos documentos, dictaminados por el síndico, permitirá a la asamblea evaluar el comportamiento del consejo de administración conforme con lo prescrito en el art. 58 de la ley citada, y decidir sobre su continuidad o remoción, en lo que comporta una verdadera función de control.[18]

16. El “contador certificante” quien es quien certifica esos “balances” en estos casos. Si lo hace en calidad de uno de estos sujetos activos enumerados por el art. 300 inc. 3 del Código Penal, quedaría incurso en este delito y quedaría el interrogante sobre si lo hace simplemente en calidad de “contador certificante” que sucedería pues no está dentro de la enumeración taxativa de la ley penal.

 ADMINISTRADORES

17. La función de administración en la sociedad anónima está a cargo del Directorio de la misma, y esta noción alude a la efectivización de actos de disposición. A los efectos del delito que nos ocupa, observamos que el art. 300 inc 3° habla de una sociedad anónima, cooperativa o de otra persona colectiva.

18. Conforme la opinión del Dr. Roitman (ob.cit.pág.125), si bien estas disposiciones penales están diseñadas en función de la actividad de las sociedades de capital, no se excluye de su aplicación a las sociedades de personas donde no se verifica una regulación tan precisa y concreta como la mercantil y por ende una delimitación entre órganos y la colectividad de los socios que suelen participar en la actividad administrativa.

19. En el caso de la sociedad anónima la función de administrar está a cargo del directorio de la misma como órgano colegiado.

20. Es así que ese órgano que posee un aspecto objetivo, -consistente en el conjunto de facultades que la ley y el contrato le otorgan, y un aspecto subjetivo que es el componente personal de los individuos que la integran,-[19] tiene una misión fundamental que es la de administrar. En este tipo de sociedades así se exige por la creciente complejidad de las relaciones comerciales que dificulta una administración análoga a la de las sociedades colectivas o a las de responsabilidad limitada, lo que hace indispensable organizar esta administración y gobierno.[20]

21. La ley penal debe referirse al enumerar este sujeto en relación con la sociedad anónima, al aspecto subjetivo del órgano de administración, o sea las personas físicas integrantes e indispensables para llevar adelante el objeto social.

22. La jurisprudencia ha dicho que “la administración de la sociedad importa la deliberación de la decisión del órgano de ella y pertenecer a su esfera interna. Por el contrario, la representación se refiere a su vinculación con terceros e importa determinar si el acto realizado por el representante societario es imputable a su esfera externa. Los que administran la sociedad anónima conforman el órgano directorio en quienes “ se centra el efectivo ejercicio del poder “[21] v.Fallo 94.408 CNCIV.Sala D,nov.20-995 –“Visión, S.A.c L.de F.E.) rev.La Ley 24.06.96 pág.7-12.

23. En la sociedad anónima se excluye al gerente como sujeto activo del delito de balance falso pues carece de capacidad decisoria para efectuar las acciones previstas por la norma.

24. En el caso de otras sociedades como las de responsabilidad limitada la administración se refiere a la esfera interna de la sociedad y a las relaciones entre sus componentes (C.Nac.Com.Sala A, nov.23-973 DE 53-332).

25. Considerando que esta figura se refiere también al hecho perpetrado en “otra persona colectiva” en éstas es distinto el sentido que se la da al administrador (pues su calidad es inherente a la de socio) y además carecen de una regulación específica propia de las sociedades comerciales, donde las funciones están perfectamente asignadas a los órganos sociales. En aquéllas, la inserción de datos falsos en sus balances produciendo el ilícito penal al que estamos aludiendo, debe ser producida por aquéllos que tengan una relación continua con la sociedad.

 

4.3.1. Recapitulación.

           

1.La correcta hermenéutica que suscita el art. 300 -en su inc. 3°- el Código Penal, debe ser adecuadamente armonizada en función de su misma redacción  donde textualmente reza “... el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o de otra persona colectiva...”.

2. Siguiendo una interpretación literal del mismo ordenamiento se observa , por un lado, la actividad de las sociedades anónimas y por otra aquello que la ley denomina como las sociedades en particular entre las que se hallan las sociedades colectivas, comanditas por acciones, de capital e industria, y de responsabilidad limitada.-

3.  En cada una de estas categorías societarias la misma ley establece una determinada pauta de administración, y en cada una de ellas obviamente se verificará un cierre de ejercicio y una consiguiente presentación de balance.

4. Si bien esta categoría delictiva se instituye más en consideración a las relaciones comerciales, no cabrá acotar el alcance de la figura de modo exclusivo a éstas, sino -por el contrario- a toda la actividad de otra sociedad aún de carácter civil que esté naturalmente obligada presentar el mencionado “balance”.

5. Por lo general cuando se aborda el concepto de balance falso suele hacerse -exclusivamente- hincapié en el aspecto puramente comercial y en el respectivo tipo social, perdiéndose proyección en lo referente al documento en sí mismo considerado, distorsión conceptual en que no cabría incurrir.

6. Con relación a las sociedades anónimas resulta habitual referir al director, administrador, sin considerarse que en estos entes quien administra es el “directorio”.

7. Máxime considerando el hecho que el directorio debe ser reputado como un órgano social colegiado el que de acuerdo los estatutos que rigen además en este tipo de sociedades, no puede resultar inferior a de tres y que -además- deben adoptar sus decisiones según un quórum fijado por aquél.

8. La acción penal solo resultará ejercitable respecto de quien sea señalado como presunto autor de la ilicitud a partir del propio hecho obrado. Estos son postulados que mencionan los grandes maestros del derecho (Nuñez Ricardo, Donna Edgardo A. por citar algunos).

9. Así las cosas, en el transcurso de la actividad de la sociedad anónima el delito balance falso puede ser cometido por el director en cuya cabeza se configure la acción descripta por la norma, en forma personal sin perjuicio de la aplicación de las reglas de la participación criminal para otros actores no firmantes del balance.

10. De suerte tal que para estas sociedades el sujeto activo será el director puesto que para la Ley de sociedades éste es el “administrador” junto con sus pares así designados por la asamblea de accionistas.

11. En el caso de las otras categorías societarias , el sujeto activo será el administrador que, se halle en ejercicio de esas funciones conforme con las pautas que le fija la ley para cada una de ellas: en el caso de la sociedad colectiva el contrato regulará el régimen de administración y en caso de silencio de éste la misma recaerá en cualquiera de los socios indistintamente o también conjuntamente rigiendo el mismo principio de responsabilidad subjetiva.

12. Rigen forma similar para las sociedades en comandita por acciones y de capital e industria. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, la administración y representación recae en uno o más gerentes, socios o no que pueden actuar colegiadamente a los que se les aplica las disposiciones sobre el funcionamiento de las sociedades anónimas.

13. Para el caso de la comisión de este delito, en el tipo de la S.R.L., el gerente puede, como administrador, ser sujeto activo del delito a diferencia de la sociedad anónima que como dijera la ley penal no lo incluye en la enumeración del art. 302 inc.3° pues éste de acuerdo a las normas que rigen el derecho societario no es “administrador” de la sociedad sino que desarrolla una función ejecutiva, quedando excluido de esta responsabilidad penal tema que fue objeto de discusión doctrinaria.

 

4.3.2 El caso de los gerentes

           

1.Vaya una mención para los “gerentes”, como funcionarios que, con el enorme crecimiento de la empresa y sus relaciones devienen en la actualidad como verdaderos factótum al frente de importantes sociedades, con precisas funciones operativas y amplio poder de decisión en la vida negocial de aquéllas, y que sin embargo no están contemplados por el código penal como sujetos activos de este delito.

2. No obstante ello, están capacitados técnicamente para esas funciones en la mayoría de los casos con un sólido respaldo profesional de índole universitaria como los negocios en la actualidad así lo exigen, por lo que cabe reflexionar al respecto, como ya lo hicieron autores de la talla del Dr. Frías Caballero, Edgardo Rotman y Edmundo Hendler entre otros.

3. Así, en el caso de los dos primeros se pronuncian negando responsabilidad a estos funcionarios basándose en el anterior art. 344 del Código de Comercio y en los arts. 270 y 234 inc. 1 de la ley de sociedades éste último. [22], quien insiste además en que el gerente “no tiene competencia administrativa”[23]

4. En la actualidad estas posturas han quedado superadas por los acontecimientos fácticos, donde a diario nos toca observar, sobre todo en causas relativas a bancos y otras entidades financieras, el poder y la concreta capacidad de decisión y administración que detentan algunos gerentes generales de bancos, investidos conforme con el art. 270 de la Ley 19.550 de funciones ejecutivas de administradores, suscriben los instrumentos referidos en el código penal (conf.Dr.Hendler ob.cit.nota al pie) aunque no tienen estatutariamente tal carácter.

5. Así podemos ver que el régimen informativo que se cursa entre las entidades financieras y el B.C.R.A. lo pueden firmar el Contador, Gerente Administrativo y Gerente General, en el caso de los balances auditados, y además el Presidente, los auditores y los síndicos.

6. Puede ocurrir también, aunque improbablemente en esta época, que no sean profesionales, pero que firmen el balance lo cual les crearía la obligación de un completo asesoramiento antes de hacerlo.

7. Más allá de estas disquisiciones estamos en presencia distintos casos puesto que, por un lado tenemos que el “gerente” no está definido por la ley penal como sujeto activo de este delito quedando excluido de su comisión, sea o no contador, lo que es categórico por imperativo de la ley penal. En esos casos y, habida cuenta de lo que resulte del examen de los hechos la cuestión podría resolverse por las reglas de la participación (complicidad por ejemplo). Por otro, y según lo expresado en el párrafo anterior con relación a la envergadura de sus funciones, es el punto de vista fáctico que impone su inclusión como autor de este delito penal lo que ya sería un tema de política legislativa ajeno a estas líneas pero digno de reflexión.

8. En conclusión y tal como está redactado hoy el art. 300 inc. 2, el “gerente no es sujeto activo de este delito de balance falso”

 

4.3.3. Otros sujetos enumerados.

 

LIQUIDADOR.

           

1.La categoría del “liquidador” ha sido incluida en el inciso 3 del Código Penal por la reforma sucedida en el año 1968. La función de este sujeto en los últimos tiempos, frente a la importancia adquirida desde entonces por las sociedades mercantiles ha cobrado mayor envergadura en especial por la proyección de la sociedad anónima (tipo también utilizado para entidades financieras bancarias), de ahí el acierto de la legislación penal al incluirlo entre los sujetos activos de este delito.

2. El liquidador, se transforma en el personaje clave en el manejo de la sociedad en su período de extinción, contrayendo responsabilidad por la presentación de balances, cuentas de resultados o estados contables falsos, o memorias notoriamente inexactas, sea en el juicio de liquidación o fuera de él.

3. Si seguimos la definición aportada que nos dice que la “liquidación es un procedimiento técnico-jurídico que, regulando relaciones contractuales, sociedad, socios, terceros, continúa la sociedad operando como sujeto de derecho hasta su extinción, restringidas sus funciones a la conclusión de las relaciones jurídicas pendientes, sustituyéndose el órgano de administración por el de liquidación y alterándose su denominación con el agregado de encontrarse en liquidación”[24], podemos extraer de estos conceptos la relevancia de su función.

4. Por lo tanto, habida cuenta de esa dinámica de las relaciones comerciales es lógica su consideración como sujeto activo del delito de balance falso, lo que contribuye a que la norma resulte actualizada en esta modificación.

5. Todo lo dicho es, sin perjuicio de la importancia de este tema en el ámbito bancario, en momentos en que el BCRA asumía la liquidación de las entidades financieras conforme las previsiones de la Ley 22529.

 

SINDICO.

 

1.“Es un órgano de control societario predispuesto por la ley para satisfacer una necesidad que supone en cabeza de todos los accionistas, pero en particular de aquéllos que por su menor participación relativa en el capital se encuentran más alejados de la gestión social.” [25]

 2. Esta definición es textual de la obra citada en nota al pie porque entiendo cubre los aspectos principales que debemos señalar con relación a este funcionario que pudiendo ejecutar o participar en la ejecución de la acción típica, es considerado otro de los sujetos activos de este delito.

3.  Destaca el autor citado la necesidad que la función de este sujeto sea efectivamente cumplida, y “de poner acento en la naturaleza instrumental de las funciones sindicales” debido a que, como en la mayoría de los casos son elegidos por aquéllos que detentan una mayoría de votos en la asamblea que también les permite elegir al directorio al que dichos síndicos deberán controlar. Resulta relevante tratar por todos los medios que cumplan debidamente su cometido a fin de evitar la ulterior intervención judicial.

4.  Enumerados los sujetos activos continuaré con el desarrollo de este art. 300 inc. 3° sin dejar previamente de insistir en corroborar que se trata de un delito especial propio pues se prevé su realización sólo para “personas especialmente caracterizadas”[26], según vimos por los sujetos activos que enumeramos y que deben pertenecer a los distintos tipos societarios enumerados como hemos visto en los párrafos precedentes a los que me remito. Como corolario dicho la jurisprudencia ha sostenido :

4. “En el delito de balance falso no existe improvisación como ocurre en la generalidad de los tipos penales; sino que hay una premeditada acción, una estudiada connivencia de especialistas que preparan con cuidado el hecho delictivo (C:Nac.Penal Económico, Sala III, Agosto 20-981 DE 96-486.(el subrayado es nuestro)

 

4.4. Tipo penal – Dolo.

           

1.Siguiendo con este análisis, vemos que pertenece al tipo penal doloso por cuanto otra de las exigencias contenidas en nuestro Código Penal surge de la expresión :

 

“A SABIENDAS “.(Dolo directo).

           

2. Se impone una distinción conceptual entre el la categoría “tipo penal “ y “dolo”. “Tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva; que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas)”[27]. Existe un plexo normativo contenido en las leyes penales y otras determinadas por ellas mismas , que surge de la protección de bienes jurídicos, en cuanto la ley describe una conducta contraria al orden jurídico y la sanciona con una pena, estamos ante un tipo penal, o sea siguiendo al autor citado vemos con relación a este delito que:

3. “La ley exige (con referencia a los sujetos) ...”que a sabiendas publicare, certificare o autorizare...” ése es el tipo penal o fórmula legal, o infracción a la norma, que nos permite individualizar la conducta que la ley prohibe[28], y es necesario porque se requiere para averiguar la antijuricidad (conjunto de normas prohibitivas) y la culpabilidad de una conducta que, de lo contrario no tendría relevancia.

4. Es el verbo quien indica la acción en este caso, y su función es individualizar esa conducta que está penalmente prohibida: el que la consuma...”será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años”.

5. Esos “tipos penales” constan de dos partes, “subjetiva” y “objetiva”, la primera de ellas se refiere a los motivos, tendencias e intenciones del autor, la parte “objetiva” alude al hecho externo, la voluntad se realiza en este hecho externo que es el punto de partida de la investigación criminalística [29]del delito.

6. Luego el elemento principal y dominante del tipo subjetivo es el “dolo” que es el conocimiento que el autor tiene que está realizando un hecho, qué hecho realiza y conocer las circunstancias que lo rodean (conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo)[30].

7. En el balance falso tenemos entonces, un tipo penal doloso, “a sabiendas” dice el artículo comentado.

8. Los casos de jurisprudencia referidos a este elemento dicen: “Para la configuración del delito de balance falso art. 300, código penal es necesaria la presencia de dolo directo en el obrar del agente, ya que la expresión “a sabiendas” del tipo, descarta la posibilidad de su consumación actuando con dolo eventual (dictamen del Fiscal de Cámara). Cám. Nac. Penal Económico- Sala III, agosto 20, E_D, 96-486)”.

9. En el caso de delito de balances e informes falsos (art. 300, inc. 3 del Código Penal) el dolo consiste en el conocimiento de que se falsean los datos del balance y luego de ello se lo autoriza y exterioriza poniéndolo en conocimiento de terceros, directamente, o por medio más amplio con su publicación” (CNPenal Económico, Sala I, junio 3 1966). E.D. 17-490.”  

10. “Con referencia al delito de publicación o autorización de balance falso, los términos “cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo” consignados en el art. 300 inc 3° del Cód.Penal, no excluyen la exigencia de la comprobación de dolo en el obrar del agente, porque se está en presencia de una conducta criminosa basada en una falsedad. Tal dolo consiste, en el caso, en el conocimiento que se falsean los datos del balance y que, no obstante, se lo autoriza y exterioriza poniéndolo en conocimiento de terceros, y no exige otro defecto, porque ese obrar ya ha generado el peligro de lesión a la fe pública. (Del dictamen del Fiscal de Cámara) CNPenal Económico, sala III, diciembre 22-982-Inverco S.A. La Ley, 1983-C,175).”

11. Dolo directo es aquél que se verifica cuando el mismo autor se representa como inevitable, a consecuencia de su actividad, la producción del resultado externo típico.

12. Tal el caso del sujeto que activa un artefacto explosivo en una embarcación, a los efectos de matar a su esposa y cobrar la herencia, “ tiene dolo directo en cuanto a ese resultado (que será inevitable) y dolo eventual en cuanto a las demás muertes que causa, es el dolo condicionado porque en el intelecto de su autor se representa el resultado pues conoce el peligro concreto que causará con su acción.

13. La acción -en términos dogmático-jurídicos se reputa como el “ejercicio de la actividad final”, por la cual el hombre determina un suceso dirigiendo la causalidad hacia un fin u objetivo que se ha predeterminado. Así la estructura de la acción pude analizarse en tres niveles: anticipación (el hombre se propone la realización de un fin), elige los medios para llevarlo a cabo y pone en marcha esa “realización del fin anticipado utilizando los medios elegidos”[31].

14. A su vez, la estructura del comportamiento que corresponde a la acción punible de este delito, se halla diagramada por la ley a través de tres verbos que indican la acción delictiva.

 

“PUBLICARE”.

 

1. El concepto alude a la difusión, a poner en conocimiento del público estos hechos al respecto citaremos opinión jurisprudencial ilustrativa:

2. “Para configurar el delito de balances e informe falsos (art. 300, inc. 3 Código Penal), los informes deben estar dirigidos a un número indeterminado de personas, ...C.Nac.Penal Económico, Sala I, jun.3.66 DE 17-490.

3. Otro precedente que transcribiré en su parte pertinente se refiere a que no constituye este delito si el balance se ...”realizó a requerimiento o exigencia de los querellantes y con destino a los mismos –finalidad concreta y particularizada- sin que, por ende, aún cuando fuere falso, aparezca lesionada la fe pública, que es el bien jurídico tutelado con prevalencia en el título XII del Código Penal (CNAC:Crim.y Correc. SalaV, Febrero 28,1964) DE, 10-487.

4. Cualquiera de las personas que reúnan los requisitos enunciados por la ley penal y vistos precedentemente, que “publique” (ponga en circulación) los documentos enunciados en el 303 inc. 3° comete este delito aunque no sea el que lo autorice o certifique.

 

“CERTIFICARE”.

           

1.Por definición certificar es dar por cierta alguna cosa, asegurar, afirmar, es el mecanismo mediante el cual el “Contador Público” por ejemplo afirma que los datos contenidos en los documentos son veraces.

2. De esta manera, la sola inserción de su firma en ellos con conocimiento de la falsedad de sus datos los hace “sujeto activo” de la comisión de este delito aunque no cause perjuicio pues como vimos con esta acción está lesionando la confianza pública, depositada en actividades reguladas previamente por el Estado como lo es su ejercicio profesional.

3. Se confiere certeza a un documento que no lo es, más allá que luego cause o nó perjuicio o que constituya un medio para causarlo.

AUTORIZARE”.

 

1.Es ésta la otra acción típica de este delito, autorizar que la haremos coincidir con la acepción común del término “aprobar o abonar” “Confirmar, comprobar una cosa con autoridad, texto o sentencia de algún autor”.

2. Al respecto ha dicho nuestra jurisprudencia:“El delito de balance falso es formal y se configura por el puro hecho de autorizarlo o publicarlo” CNAC.CRIM.Y CORREC-,NOV.25 1960 E-D-T° 2pág. 891.

 

 4.6.Objeto de la acción típica.

Breves consideraciones.

           

1.Los principios y normas técnico-contables que normalmente son aceptados en la confección habitual de los estados financieros que hacen a la elaboración de un documento oficial resultan ser materia ajena a la incumbencia netamente jurídica.

2. Por lo demás, la ley de Sociedades Comerciales Nro. 19.550, actualmente vigente con sus modificaciones da una específica regulación de lo que denomina “Documentación y Contabilidad” que se halla contenida en la Sección IX, art. 62, de donde surge: el art. 62 habla de “Balances de Ejercicio- Estados Contables anuales consolidados y confeccionados con arreglo a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor” ; el Principio General al que deben ajustarse cuando hay montos involucrados de significación relativa descripción de la información que deberá suministrar el balance General (art. 63) .

3. Con lo expuesto se extrae que la necesidad de “claridad en la información” querida por el legislador es evidente (ap. II 4).

4. Estas consideraciones generales merecen especial consideración al conceptualizar el delito de balance falso, ya que precisamente respecto de dichos extremos en rededor de los cuales el ilícito se consuma.  

5. Basta con solo observar la relevancia asignada por vía de la mencionada Ley de Sociedades Comerciales que explícitamente se refiere a ellos.

6. Como objeto específico delictivo la ley enuncia: el inventario y el cuadro de pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias”

7. Respecto de cada uno de estos documentos el concepto de “inventario” remite al soporte del balance, que contiene datos descriptivos sobre los cuales se confeccionará aquél y que pueden dar lugar al hecho delictivo. “balance” remite las determinadas variables exigidas por la Ley de Sociedades, en general, especiales o de liquidación según los casos de los entes regulados, y en relación a las entidades financieras.

8. Desde algún sector de la jurisprudencia, se ha sostenido que :

9. “Los bienes recibidos en depósito son una de las informaciones que deben consignarse en el balance de una sociedad por específica indicación de la ley. Por tanto, su omisión conduce al delito de balance falso, CNPenal Económico, Sala A, octubre 20-994 “Ponde, Eduardo B. y otros” La Ley 1996 A – 98.

10. Con relación a al concepto de “una cuenta de ganancias y pérdidas”, una opinión citada al respecto por Edgardo Rotman que se expresa en forma coincidente con la de DE GOBBIS FRANCESCO “IL BALANCE DELLE SOCIETA ANONIME” MILÁN 1925, PÁG.15, refiere que esa cuenta forma parte integrante del balance ya que su “ausencia le quita a éste su carácter de tal”.

11. Respecto del impreciso concepto empleado por el Código Penal en punto a los “correspondientes informes”, la misma Ley de Sociedades, clarifica el concepto, desde que enuncia detalladamente en sus artículos 63 y 64 todos los contenidos que deben conformar tanto el balance general como el estado de resultados, habida cuenta del propósito insito en ella de recabar la mayor cantidad posible de información de los entes que regula. Vale decir que estos elementos deben ser “ilustrativos al máximo, ordenados y claros en su expresión y completos”.

12. Tan es así que si toda esa información o “la correspondiente información” no estuviera contenida en esos estados contables aludidos o en sus notas, deberán acompañarse notas y cuadros que se considerarán parte de aquéllos” (art. 65) dando una reseña enunciativa de las mismas.

13. Este aspecto que se denomina bajo el título normas complementarias quedaría comprendido dentro del alcance de esos correspondientes informes, sin perjuicio que la Ley de Sociedades los está considerando (a dichas notas), parte integrante de los estados contables de los arts. 63 y 64.

14. Podemos agregar que, si nos preguntamos qué se entiende por la “correspondiente información”, podríamos decir que la respuesta hay que sacarla del contexto del informe de que se trate, puesto que si esa información se refiere al capital por ejemplo, será relativa a éste, o bien puede referirse a otros requisitos de liquidez, en esta tesitura esto constituye el objeto del delito de Balance falso, cuando torna punible la acción descripta en el art. 300 inc. 3 del Cód. Penal al recaer sobre la citada información.

15. Respecto de este tópico, no dejaremos de mencionar la opinión doctrinaria que consigna que en el texto holandés se debe buscar el significado de este término “correspondiente” puesto que allí se enumera “un estado, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas, o los informes sobre una de dichas piezas”. [32]

16. Resulta igualmente aplicable esta expresión, al régimen informativo que deben cursar las entidades financieras al Banco Central que como adelantara será considerado en este acápite y que se compone por: Balances Mensuales, Trimestrales y Generales (éstos dos últimos con informe de Auditor Externo), Información sobre Principales Deudores (incluye préstamos y garantías otorgadas a deudores por tarjetas de crédito etc.),Información sobre incumplimiento de Capital Mínimo exigido por el BCRA, Información sobre cumplimiento de requisitos mínimos de liquidez.

17. Esta enunciación ejemplificativa -no taxativa- representa un mero muestreo respeto de algunas de las tantas informaciones que le permiten al Ente de control compulsar el estado de las entidades bajo su superintendencia y por ende del sistema financiero en general, inclusive diariamente puesto que actualmente deben comunicarse en esa forma las variaciones en los depósitos.

18. En realidad el objeto de este delito consiste en la denominada documentación contable elaborada en general con el propósito de reflejar situaciones o posiciones que ilustren acerca de la pauta sobre la situación patrimonial de una persona jurídica y que resultaría indicativa del estado económico financiero de la misma, por ello estas informaciones bien pueden ser objeto configurante de este ilícito.    

19. La ley penal ha sido taxativa en su enumeración pero no ha de quedar superada por la realidad de los hechos ante la complejidad y las modernas características de la información contable. Así esta expresión está “abierta” a incluir en ella otros elementos como este, y si bien en materia penal es la ley la que individualiza las conductas que prohíbe hay casos en que el intérprete puede y debe acudir a otras reglas generales o principios específicos que le brinden las herramientas para individualizar las conductas descriptas[33].

20. Así, otros aspectos contables vinculados al concepto de “otras informaciones”, suscitarán ciertas dificultades al momento de analizar la tipicidad de la conducta enrostrada.

21. El vocablo “actas” fue incorporado por la ley 21.388 , y se correlaciona con las exigencias señaladas anteriormente por la ley de sociedades comerciales.

           

5. Ultimo apartado del art. 300 inc. 3°.

 

1. “....falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”.

            (a)  “falsos o incompletos”,

            (b) “cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”

            5.1. Falsos o incompletos.

 

1.Falsedad en una acepción vulgar es algo hecho con intención contraria a lo que se quiere dar a entender, algo aparentemente fingido. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho :         “La relatividad de los balances deriva de causas económicas, jurídicas y técnicas. Las primeras, que dominan el problema, se explican por la relatividad misma del concepto de valor que se manifiesta por la imposibilidad de fijar un precio cierto sin la intervención de la ley de oferta y demanda, la fluctuación de esos valores, y la existencia de fenómenos perturbadores como la especulación y la intervención de los poderes públicos en la regulación de los precios. Como causas jurídicas se encuentran, entre otras, la ficción de la moneda estable y como causas de orden técnico, la discordancia entre los asientos contables y los hechos, originada en la incompetencia, negligencia o fraude de los compiladores” (CNPenal económico, Sala III, septiembre 21-981 – Barberis, Juan A . La Ley 1982-A, 168).

2. “La definición de la verdad o falsedad de un balance, requiere un gran esfuerzo de precisión formal, pues siempre tiene algo de artificial y convencional” CNPenal económico, Sala III, setiembre 21-981- Barberis Juan A, LL 1982-A-168).

3. “A la falsedad material, e incluso ideológica que pueda presentar el balance que no represente en sus cifras la verdad de los valores reales que integran el patrimonio social, es menester agregar otras situaciones que también hacen a su falsedad, en algunos casos, aún con connotaciones verídicas o inventario real o sincero puede existir balance falso, cuando en su confección se incurre en tergiversaciones, exhibiendo la situación económica financiera en forma inexacta. (En el caso se calificó como fraudulenta la conducta de la fallida, sus directores y los integrantes de la comisión fiscalizadora” (CN Com.- sala B, febrero 18’985- La Agrícola Cía. Financiera, quiebra) La Ley, 1985 – E- con nota de José Luis García Cáffaro).

4. “Balance falso es aquél que concientemente no se ajusta a la realidad del tráfico de un comerciante o de una empresa mercantil: ya sea por exagerar créditos, por supervalorar los bienes, por ocultar deudas o por adulterar cualquiera otra partida (del dictamen del Fiscal de Cámara, CNPenal económico, Sala III, dic. 22-982, Inverco S.A. La Ley, 1983 –C-175).

5. El balance de una empresa, no siempre refleja la absoluta realidad de la esfera económico financiera de aquélla. Hay activos, que reciben, según los economistas citados al pie[35], la designación de “intangibles” y que son obviados por los contables como ser las “calificaciones de sus trabajadores y su capacidad para trabajar bien juntos”. Ejemplificando, si la empresa quiere ser vendida, su balance no reflejará sus perspectivas de crecimiento, pues la compradora si bien se guiará en la operación por aquél instrumento, también está comprando lo que se denominaría capacidades técnicas del elemento humano, como ser la reputación de sus trabajadores, y probablemente eso incrementará su valor. Estos no son elementos que figuren en el balance, no obstante, orientará al mercado sobre la situación de la empresa aunque se necesitarán otras informaciones para complementarlo.

6. Existen otros aspectos representados por la falsedad en los datos consignados en el balance, como el hecho que no se tenga en cuenta por ejemplo el costo financiero de oportunidad (cantidad de bienes o servicios a los que se debe renunciar para obtener un bien o servicio determinado), en este caso el costo de oportunidad del capital financiero de los propietarios o los socios está constituido por la utilización de su capital financiero que debieron aportar y que al calcular los beneficios contables no se le asignó ningún costo. Vale decir que ellos aunque no le dedicaran tiempo a la empresa, aportaron capital para formarla, pero que finalmente no será reconocido el valor de ese “costo” en el balance de la misma. Eso produce el efecto de incrementar los beneficios contables con relación a los económicos.

7. Con relación a estas “omisiones” propias de las reglas de juego existentes en las relaciones económicas, puede surgir una primera inquietud referida a si constituyen la falsedad que configura el “delito de balance falso”.

8. También se observa que, no representa tarea sencilla la valorización de los activos, aspecto que - por ejemplo- llevaría a asignar a una empresa un valor irreal con relación al neto patrimonial que figura registrado en su balance, así como en el caso de la cuenta de pérdidas y ganancias, suelen omitirse los costos de oportunidad (vistos precedentemente), y el capital financiero de los propietarios, reflejando beneficios contables generalmente superiores a los económicos[36], lo cual no significa que se esté ante un balance falso en el sentido penal del término puesto que estas circunstancias estarían contempladas dentro del criterio jurisprudencial enunciado en primer término. La dilucidación de estos conceptos requiere del aporte de conocimientos técnicos que le brinden al justiciable los elementos necesarios que le permitan arribar a conclusiones ajustadas a derecho.

9. No merece la misma reflexión el caso de las actas que deben reflejar fielmente la realidad fáctica que tratan de constatar y donde sus asentaciones bajo este punto de vista no admiten errores ni omisiones, tan es así que en caso de que ello suceda deben ser debidamente salvados al pie de las mismas con las firmas de los responsables. Caso similar es el que se presenta con relación a las informaciones a la asamblea o reunión de socios.

10. La Ley habla de informes falsos o incompletos, falsedad o reticencia sobre hechos económicos para apreciar la situación económica de la empresa.

11. Este tópico se vincula a la determinación de la “falsedad”, en lo concerniente a los criterio que pueden emplearse para detectarla, en tanto éstos pueden ser :

            a) subjetivos que determina la falsedad de los balances sólo en base al elemento intencional (seguida por la jurisprudencia francesa.

            b) objetivos basada en el establecimiento de reglas contables detalladas, cuya inobservancia es sancionada penalmente[37] y que ha encontrado eco en la doctrina extranjera (alemana e italiana, suiza, española, etc.)

12. Nuestra legislación, conforme con el pensamiento expresado ya por los redactores del Anteproyecto de la ley de sociedades comerciales, ha plasmado su pensamiento en tanto ha fijado normas respeto de la documentación y la contabilidad, salvaguardando en todo momento los intereses de los accionistas y su derecho a una información fidedigna a través de todas las piezas que componen dicha contabilidad. Ello sin desconocer la importancia de no caer en “fórmulas rígidas” respecto de la confección de las mismas, ni en excesivo reglamentarismo.

13. Lo expuesto remite a la importancia de recurrir para la determinación del balance falso, al conocimiento de una serie de conceptos y antecedentes suministrados por el derecho comercial e inclusive a criterios contables que sólo una adecuada interdisciplina permitirá la adecuada interpretación de los hechos que configuren este delito, sin caer en criterios extremos, y ateniéndose a determinadas pautas como lo ha sostenido la jurisprudencia:

14. “No cabe más que confirmar la resolución que sobreseyó definitivamente a los procesados, por el delito del art. 300, inc. 3°, del Cód. Penal, si la pericia contable obrante en la causa concluye en que el balance cuestionado en la denuncia, si bien no refleja con exactitud la situación patrimonial o económica de la empresa, la variación que presenta en sus cifras dicho balance se encuentra dentro de los márgenes de “razonabilidad” en los estados contables o balances de las empresas, tomando como base que las variaciones que presenta el activo y pasivo representan un 0,019% y 0,148% respectivamente, mientras que sobre los rubros pérdidas y ganancias la diferencia estriba en 0,043% y 0,276%” (C.N.Penal económico, Sala III,22’982 – Inverco S.A., LA LEY, 1983 – C –175).

           

5.2. “cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”;

 

1.Al respecto la jurisprudencia ha referido que:“Con referencia al delito de publicación o autorización de balance falso, los términos “cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo” consignados en el art. 300 inc 3° del Código Penal, no excluyen la exigencia de la comprobación de dolo en el obrar del agente, porque se está en presencia de una conducta criminosa basada en una falsedad. Tal dolo consiste, en el caso, en el conocimiento que se falsean los datos del balance y que, no obstante, se lo autoriza y exterioriza poniéndolo en conocimiento de terceros, y no exige otro defecto, porque ese obrar ya ha generado el peligro de lesión a la fe pública. (Del dictamen del Fiscal de Cámara) CNPenal Económico, sala III, diciembre 22-982-Inverco S.A. La Ley, 1983-C,175).”

2. “Cuando el art. 300, inc. 3° del Código .Penal alude a “cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”, puede tratarse de un propósito indistinto, pero debe estar siempre impregnado de un mínimo de culpabilidad moral” (CNPenal económico, sala III, septiembre 21-981 – Barberis, Juan A. La Ley 1982-A-168).

[1] ECONOMIA-Segunda Edición, Stanley Fischer, Rudiger Dormbusch, Richard Schmalense-Edit.Mc Grow Hill – pág.166.

[2] ob.cit. “los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico” por Hans Joachim Rudolph, artículo pubicado en “Nuevo Pensamiento Penal” – Año 1975 págs.329-347,Traducción del alemán del Dr. Enrique Bacigalupo,del artículo correspondiente publicado en Festschrift für Richard Honing zum 80.Geburstag 3 Januaaar 1970, Göttingen,1970,ps.151/167.

[3]Eugenio Zaffaroni “Manual de derecho Penal-Parte general-pág.383-Ediar Quinta Edic.1987-pág.383.

[4] Ob.cit.por ROTMAN, Edgardo “Los fraudes al comercio y a la industria” Abeledo Perrot- mayo 74.

[5] Vicenzo Manzini “Trattato di diritto penale italiano”, T° VI,Turín 1926,pág.1 y ss citado por Rotman Edgardo ob.cit.pág.13.

[6] Ob.cit. “La falsedad documental en la jurisprudencia” (elementos comunes a todos los tipos) David Baigún-Carlos Tozzini,Pensamiento Jurídico Editora Bs.As.1982 págs.21 y ss.

[7] Edgardo Roitman, pág.29 ob.cit. Manzini, Vincenzo “Tratatto di diritto penale italiano” Edic.U.T.E.T.,Turín 1926

[8] Textual ANTOLISEI, Francesco “Manuale di diritto penale” T II parte especial,Milán 1966, pág.493 citado por ROITMAN, Edgardo “Fraudes al Comercio y la Indusutria”pág.14/15,ob.cit.

[9] Bacigalupo, Enrique, “Lineamientos de la teoría del delito” Edit. Astrea Bs.As.1974

[10] ob.cit.Código Penal de la Rep.Arg.Comentarios Jurispr.Doctr.Manuel Osorio y Florit.Octava edición actualizada por Marco A.Rufino Edit.Universidad Bs.As.1996 pág. 630.

[11] Ob,.Cit.Núñez, Ricardo,Derecho Penal Argentino,Parte general,T° I-pág.248.Bs.As.1959

[12] Horacio P. fargosi, ob.cit.”Revista del derecho comercial y de las obligaciones” p.596.Año I,Nro.5,Octubre 1968Antepoyecto de la les de sociedades comerciales.Su análisis,(disertación)

[13] Id, oc.cit. págs. 597-598 –Dr. Horacio P. Fargosi...

[14] Alfredo C. Rodríguez “Carta Orgánica del banco central y ley de Entidades Financieras” ‘Texto,antecedentes y comentarios, edic. Macchi enero 1993 pág.85.

[15] Ley de sociedades comerciales (su análisis a través de la jurisprudencia) recopilación de Ricardo Augusto Nissen.

[16] Héctor Alegría “Sociedades anónimas” De. Forum año 1963 ob.cit.por Roitman E “Los fraudes a la industria y el comercio” pág.123.

[17] Ernesto Eduardo Martorell,”Breves estudios societarios.La responsabilidad de los administradores sociales hoy” publicado en rev.LA LEY del 10.02.97.

[18] Comentarios a la Ley de Cooperativas,Segunda edici+on actualizada y ampliada-Dante Cracogna-Nro.16-Serie Manuales-Edic.Intercoop/Argentina.

[19] Ernesto Eduardo Martorell, ob.cit. La Ley 10.02.97.

[20] Halperin Isaac, “ Sociedades anónimas”,págs.373 y ss.Edit.Depalma.

[21] CURA, José María -El olvidado artículo 266 de la ley de sociedades comerciales (Sobre la vulneración del sistema de representación de las sociedades anónimas) artículo publicado en La Ley Rev. Del 24.06.1996 pág.7-8 (nota al fallo cit.)

[22] ver. Edmundo S. Hendler.”La responsabilidad penal de los directivos de entidades financieras” pág.76-79 -Edit. Depalma 1982.

[23] Ob.cit. pág.126

[24] VERON, Alberto V.- “Sociedades comerciales”, Edit.Astrea, Bs.As, 1983.

[25] Alejandro M. Linares Luque, “Notas sobre la intervención judicial de la sindicatura societaria” en TEMAS DE DERECHO SOCIETARIO ADHESION DE EL DERECHO IV CONGRESO DE DERECHO SOCIETARIO, II CONGR.IBEROAMERICANO DE DER.SOCIET.DE LA EMPRESA MAR DEL Plata, Nov.de 1995. Pág.55.

[26] David Baigún.Salvador M. Bergel-“El fraude en la administración societaria”, pág.169.Depalma 1990.

[27] Eugenio Raúl Zaffaroni, “Manual de Derecho Penal”-parte general- pág.371-Ediar- Bs.As.1987

[28] Zaffaroni, ob.cit.pág.371

[29] ob.cit.Edgardo Alberto Donna – “Teoría del delito y de la pena” pág.64-71,Edit.Astrea 1995 y Hans Welzel “Derecho Penal Alemán” pág.92-3.

[30] Enrique Bacigalupo, “Lineamientos de la teoría del delito” pág.47,Edit.Astrea, 1974.

[31] Conf. Enrique Bacigalupo “Lineamientos de la Teoría del delito” ob.cit.pág.25/6.

[32] Edmundo S. Hendler “La responsabilidad penal de los directivos de Entidades Financieras” ob.cit.pág.74-5-.

[33] Eugenio Zaffaroni ob.cit.pág.371

[34] Eugenio Zaffaroni ob.cit.pág.375

[35] ECONOMIA-Segunda Edición, Stanley Fischer,Rudiger Dormbusch, Richard Schmalense- Edit.McGrow Hill,ob.cit.pág. 166 y ss.

[36] Stanley Fischer,Rudiger Dornbusch, Richard Schmalense “Economía”-segunda edición ob.cit.pág.171.

[37] Roitman, Edgardo,”Los fraudes al comercio y la industria” ob.cit.pág.152.

 

      

 La evasión tributaria. Desarrollo conceptual. Naturaleza jurídica.

 

1. Cabrá recordar que la reintroducción (B.O. 27/2/90) en nuestro ordenamiento jurídico penal de la pena de prisión para conminar diversas conductas estimadas como lesivas de bienes jurídicos que debieran tener una alta consideración por parte de nuestra comunidad, como lo es -por definición- la recaudación tributaria, y que constituyen -a su vez- la vía por la cual el Estado se nutre de los recursos con los cuales ha de cumplir sus funciones específicas (seguridad interior y exterior, educación, justicia, etc.), como así también con los modernos postulados vinculados a la redistribución de la riqueza, procurando mejorar la calidad de vida de las clases más necesitadas, suministrándose aquellos servicios esenciales para preservar la salud, seguridad social, imponen un severo y profundo análisis de la estructura normativa primigeniamente consagrada en la ley 23.771, texto que, en tiempo presente, fue sustituido por la ley 24.769.

2. A propósito de lo dicho, el ya sustituido texto legal (23.771), no se encontraba exento de errores de técnica legislativa, los cuales han sido remarcados en cada caso.

3. Así, pues, en los delitos que afectan a la propiedad debe hacerse el distingo entre aquellos en los que la actividad de la víctima resulta irrelevante para su consumación (como sucede en el caso del hurto y del robo) y de aquellos en los que la actividad del sujeto pasivo, viciada su voluntad, constituye uno de los elementos tipificantes.

4. En este último caso se ubican las extorsiones y también los delitos denominados genéricamente defraudaciones.

5. En el concepto jurídico-dogmático penal, se reseña bajo el rótulo de defraudaciones a un grupo de figuras delictivas que se distinguen por la producción de una lesión patrimonial a la víctima por medio del fraude. Bajo esta perspectiva, la estafa debe ser definida como aquellas hipótesis punible integrada por tres elementos básicos: a) ardid o engaño; b) error provocado en la víctima a consecuencia del ardid; c) el perjuicio patrimonial derivado de un desplazamiento -por cierto indebido- de un emolumento patrimonial desde la esfera de la víctima hacia el dominio del victimario.

            6. Lógicamente que los tres elementos se encuentran estrechamente ligados entre sí, ya que el montaje de una actividad engañosa por parte del agente provoca error en la víctima, quien -actuando con la voluntad viciada- efectúa una disposiciones patrimonial que le resulta perjudicial. Claro está, los tres ingredientes básicos deben hallarse reunidos para que la estafa se configure.

7. Cabrá observar que la descripción del tipo evidencia que el sujeto pasivo padece una lesión patrimonial como consecuencia de la disposición patrimonial como consecuencia de la disposición económica que realiza y que se origina en el error en que incurre por causa directa del engaño. Tal disposición patrimonial es una de las características configurativas del tipo del derecho penal común, en virtud de la relación de causalidad existente entre el error y dicha disposición ya que la misma está determinada por el yerro en que incurre la víctima a raíz de la conducta maliciosa del agente.

8. En el Derecho Penal Tributario, en cambio, la defraudación tiene, en general, características propias que la alejan de la naturaleza típica de la estafa del derecho común. En efecto, por las particulares condiciones en que se desenvuelve la relación jurídico-tributaria, normalmente el Estado no efectúa una disposición patrimonial en forma directa, ya que -por el contrario- es el contribuyente o responsable de la obligación tributaria quien determina la naturaleza, categoría, alcance y cuantificación del tributo (principio de autodeterminación de la deuda tributaria) y lo ingresa a favor del ente recaudador. Esta circunstancia explica que el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado como consecuencia del fraude, no se produce por la actividad desplegada por éste, disponiendo de su patrimonio a favor del contribuyente, sino antes bien en la falta de cobro del tributo que legítimamente corresponde recaudar por haberse reunidos los extremos legales que dan origen al nacimiento del crédito en su favor. En ese supuesto el Estado no sufre el perjuicio por haber pagado (disposición patrimonial), sino -en cambio- por no haber cobrado el tributo por el incumplimiento en que incurre el obligado a hacerlo.

9. Se verifican, ello no obstante, situaciones en las cuales el Estado realiza una verdadera disposición patrimonial, como es el caso de la obtención fraudulenta de subsidios, exenciones, diferimientos, desgravaciones o reducciones impositivas (arts. 2, 2do. ap., 4 y 10 de la ley 23.771) en los que los elementos constitutivos de la estafa del derecho común se encuentran plenamente configurados.

10. Existe, finalmente, un tercer tipo de situación en la cual la defraudación tiene origen en la apropiación indebida de impuestos en la que incurren los agentes de retención o de percepción.

11. La modalidad comisiva más típica de los delitos tributarios es, por antonomasia, la evasión fiscal (art. 2 de la ley 23.771). Ella consiste en el incumplimiento doloso de las obligaciones tributarias, acompañado de un despliegue de maniobras ardidosas o engañosas (arts. 1 y 2 de la ley 23.771).

12. En nuestra legislación, esta modalidad de encontraba receptada en el art. 46 de la ley 11.683 y más recientemente en el art. 2 de la ley 23.771, claro está, ahora recreada en el marco regulatorio de la ley 24.769.

13. Se trata de una figura de daño patrimonial en la que la materialidad de la materialidad de la acción consiste en dejar de ingresar al fisco sumas que le son adeudadas en concepto de “tributos” mediante el empleo de maniobras ardidosas o engañosas.

14. El denominado “aprovechamiento indebido de beneficios fiscales” (arts. 2, 2do. ap., 4 y 10 de la ley 23.771) también se refiere sólo a aquellos casos en los que el sujeto activo deja de cumplir con sus obligaciones fiscales y no comprende los supuestos en los que hay una efectiva disposición patrimonial por parte de la administración tributaria, puesto que la figura requiere que “se evadan” obligaciones tributarias, acción ésta que sólo se concibe como un incumplimiento de parte del contribuyente o responsable obligado al pago.

15. De tal forma, el aprovechamiento indebido de un beneficio fiscal puede traducirse en una obtención fraudulenta de una exención, desgravación, reducción de una alícuota, condonación de impuestos y otros beneficios, que consistan en una disminución del quantum de la respectiva obligación tributaria.

16. La reflexión precedente nos conduce a afirmar que los elementos constitutivos de la evasión se reducen a dos, a saber: a) ardid o engaño; b) perjuicio patrimonial ocasionado a la víctima (el ente recaudador). Ello es así, pues para que el error se erija en un elemento determinante debe estar relacionado causalmente con la disposición patrimonial perjudicial, y, según se ha indicado, el perjuicio patrimonial en que incurre el Fisco, no tiene ni reconoce origen en un acto de disposición, sino en la omisión del pago de tributo por parte del contribuyente, responsable u obligado al pago.

17. ¿Cuál será, entonces, el alcance con que cabrá interpretar a las maniobras ardidosas o engañosas a las que alude la ley penal al describir la figura defraudatoria?

18. Tales maniobras no tienen por objeto hacer incurrir en error al organismo fiscal con el propósito de lesionar intereses económicos induciéndolo a disponer de su patrimonio, sino, en cambio, procurar a través del ardido o engaño que el Estado no advierta que ha sufrido un daño patrimonial. La maniobra no busca la efectiva disposición patrimonial. Busca, en cambio, dificultar o impedir la correcta fiscalización de tributos con el objeto de que el delito quede impune, ya que el perjuicio se produce sin que el Estado haya tenido ocasión alguna de intervenir.

19. El propósito de lucro siempre está presente en el elemento subjetivo de la figura, pues la conducta culpable por dolo contiene en sí misma el propósito de lograr un beneficio indebido. De allí surge que el empleo de maniobras ardidosas o engañosas con la certeza de que son falsas y que no persigna un genuino propósito de aprovechamiento patrimonial, no constituyen defraudación fiscal.

20. Si el agente -entonces- valiéndose de medios ardidosos o engañosos procura obtener lo que considera suyo no caerá en la figura bajo examen, pues no fue su intención apoderarse de algo que no era suyo, y, por consecuencia, no se proponía ocasionar un perjuicio al sujeto pasivo.

21. Lo dicho demuestra que pueden presentarse situaciones en las cuales el contribuyente considere a conciencia que por aplicación de un determinado criterio doctrinario o por considerar ilegítima una norma impositiva, no le corresponde abonar aquello que, en cambio, el organismo oficial estime le corresponda percibir.

22. Si para obtener el resultado que entiende justo, el agente incurre en maniobras artificiosas, la ausencia de intención en cuanto a procurarse un beneficio indebido hace caer el artificio empleado fuera del tipo de la defraudación.

23. Está claro que, aún cuando puedan comprobarse las maniobras engañosas, si el impuesto reclamado por el Fisco no corresponde en realidad ser tributado (ausencia de configuración de la materia imponible), por no existir perjuicio patrimonial o peligro de afectación de la recaudación tributaria, no hay defraudación posible.

24. Atendiendo al concepto penalista del tipo complejo, el tipo doloso se integra con dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. La figura abstracta prevista en la ley represiva recepta conductas reveladas por los hechos concretos y también por la conciencia íntima del autor representado esto último a partir de una penetración indagatoria en la psiquis del sujeto.-

25. Por tanto, la caracterización del tipo doloso deviene no por la existencia misma del hecho externo (resultado), sino que requiere la voluntad de producirlo. No interesa que la maniobra ardidosa se haya concretado sino que el resultado haya sido y además querido por el autor.

26. Adviértase que no se trata de determinar si el agente ha querido omitir el pago del tributo, sino persuadirse, en cambio, de que tal omisión tuvo o encerró en sí misma, la intención de perjudicar al fisco, no ingresando un gravamen a las arcas del erario público.

27. La ley 23.771 hubo creado a partir del 8/3/90 diversos delitos vinculados con la recaudación tributaria, abandonando un sistema secular en nuestra legislación que consistió en tipificar la omisión y el fraude impositivo en el marco de la ley de procedimientos para la aplicación, percepción y fiscalización de impuestos (ley 11.683, t.o. 1978 y sus modificatorias).

28. Así, el derecho penal ha de considerarse como última “ratio legis” y debe ser presidido por el principio de la mínima intervención porque la pena se reserva a las violaciones de los valores fundamentales del orden social.

29. La estructura de los tipos contemplados por la ya sustituida ley 23.771 contemplaba una diversidad de elementos normativos que, inexorablemente condujeron al exceso de errores de prohibición, con las consecuentes exculpaciones.

30. La exégesis del texto legal sustituido, como así también los replanteos formulados a partir de la experiencia en la aplicación de dicha herramienta legal (con el consiguiente análisis de reiteradas propuestas de derogación frente al auspiciado fracaso en su aplicación), nos pone de cara a una incontrastable realidad que se pretendió paliar con la sanción de la ley 24.769. Ello así, porque quebrada la unidad sistemática de la ley 11.683, se hubieron provocado encontradas interpretaciones sobre las causales de inculpabilidad y justificación, verbigracia, estado de necesidad, etc. Así, la sanción (art. 1 de la ley 23.771) del ocultamiento -mediante la penalización de actos preparatorios a través de la creación de una figura de peligro, cuyo contenido solo justificaría, a lo sumo, una infracción administrativa-, se erige en determinación acabada de ese quiebre.

31. Consecuentemente con lo ya expuesto, en el art. 2 de la ley 23.771, avanzando en el proceso de ejecución del ilícito, se sanciona la evasión parcial o total con sujeción a una condición objetiva de punibilidad, cual es que el fraude exceda de un monto determinado. Esto parece irracional en cuanto introduce una grave desconfianza acerca de la aplicación igualitaria de la ley, generando -además- estereotipos de elusión en el marco de montos no penalizados.

 

K). Acerca del alcance del concepto del bien jurídico.

 

1. Los aspectos generales sobre el concepto del bien jurídico, nos pone de cara frente a las diferentes concepciones o alternativas en los delitos tributarios. Así, hubieron quienes proclamaron la idea de la inexistencia del bien jurídico protegido; otras posturas asociaron la idea hacia el natural deber de colaboración de los contribuyentes hacia el ente recaudador en el proceso de la determinación de la deuda tributaria (principio de autodeterminación del tributo); no faltaron quienes proclamaron e identificaron el concepto del bien jurídico con la economía nacional; o lisa y llanamente con el erario público o el patrimonio del Estado; otra posición de inclinó a plasmar ese concepto con la actividad económico-financiera del Estado o función social del tributo y por último la tesis de mayor aceptación y congruencia con la doctrina especializada identifica el concepto del bien jurídico con la recaudación tributaria.

2. Así, por bien jurídico habrá que entender todo valor ideal del orden social jurídicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene interés toda la comunidad y que de atribuirse, como a su titular, tanto al particular, como a toda la colectividad (conf. “Delitos Tributarios, bien jurídico y tipos penales”, Pablo H. Medrano, Revista de Derecho ejemplar n° 1, Centro Argentino de Estudios en lo Penal Tributario, pág. 31).

3. De modo que, el bien jurídico protegido por los delitos e infracciones tributarias está representado por las funciones del tributo materializadas en la efectiva realización de las previsiones de recaudación tributaria de acuerdo a la normativa reguladora de cada categoría de tributo en particular integrante del sistema tributario.

4. Así, será necesario que la conducta del autor lesione las funciones de justicia y político económica del tributo, singularmente los principios de justicia tributaria. Habrá, pues, que, diferenciar entre el concepto del bien jurídico (recaudación tributaria) y los motivos que justifican su protección penal (funciones de justicia y político económica del tributo).

5. Es obvio que la sustituida ley 23.771 instituyó un sistema de tipos penales que giran en rededor de un bien jurídico principal: la recaudación tributaria. Y, secundariamente, dentro de ese mismo contexto, también se procuró proteger la integridad e intangibilidad del erario público. (ej., delito de insolvencia tributaria fraudulenta, art. 9 de la ley 23.771).

6. De tal suerte, podrán establecerse relaciones valorativas o conexiones de sentido en un aspecto ontológico que permitirán acotar con un mayor grado de precisión y alcance de la punibilidad de cada tipo de injusto. Piénsese tan solo en la relación de subsidiariedad entre el tipo de preparación del art. 1 de la ley 23.771- con el delito de aprovechamiento indebido de beneficios fiscales -art. 2, 2da. hipótesis del citado texto legal- o de evasión propiamente dicha -art. 2, 1 era. hipótesis del mismo cuerpo legal, hoy sustituido-, y la relación de especialidad existente entre el primero de estos dos últimos y sus formas de agravación de los arts. 4 -parcialmente- y 10 de la ley 23.771.

7. Las distintas vicisitudes propias de la sanción de la ley 23.771, parecieran indicar que la principal idea que rigió su redacción final -allá por el mes de marzo de 1990- fue la de recaudar más. La función social del tributo como eje central del derecho tributario, parece haberse reemplazado por un momento concreto de toda la actividad tributaria: el proceso de recaudación. Y, ello, como es sabido, además de contrariar postulados básicos de política criminal, conlleva a una utilización casi abusiva del derecho sancionador.

 

L) Evasión tributaria. Sus variables.

 

1. Podemos diferenciar a la evasión tributaria propiamente dicha de aquella otra derivada del aprovechamiento indebido de beneficios fiscales (tipos de agravación de los arts. 4 y 10 de la ley 23.771). Al contrario, en el fraude en inversiones o promociones el centro de gravedad de la protección radica en la tuición del gasto público y no como sucede en los delitos tributarios, en la recaudación tributaria.

2. En el art. 5 de la ya sustituida ley 23.771 se ubicaban los comportamientos no fungibles diseñados en dos tipos independientes uno del otro y de comisión alternativa. Se afirma -pues- que la concurrencia de uno excluye al otro.

3. Específicamente, la tuición se orienta hacia el procedimiento de determinación fiscal de la deuda tributaria, de acuerdo al principio de autodeterminación que recepta el derecho fiscal argentino, que encierra la idea acerca del deber de colaboración del contribuyente para con el fisco, en lo atinente al ejercicio de la correcta determinación de los hechos y de las bases imponibles por parte del Estado. Lo propio cabrá decir respecto de la omisión dolosa de inscripción tributaria.

4. Así, Juan Carlos Ferré Olivé (“El delito contable”, Barcelona, 1988, pág. 34) ha abundado en el análisis de esta problemática vinculada a la definición y alcance de la protección, aunque es necesario aclarar que si bien el concepto del bien jurídico es un elemento fundante en el merecimiento de la pena, no se agota exclusivamente en él la consideración de que conductas penalizar (cfr. Hassemer, Winfried, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico” (1989), traducido al español por Patricia S. Ziffer en “Doctrina Penal”, año 12 (1989), Buenos Aires, pág. 275 y s.s.).

5. La idea central que rige actualmente al Derecho Penal es que todos los delitos, aun los que protegen prestaciones o funciones estatales, deben estar encaminados a proteger en última instancia a los individuos y a cada uno de sus intereses (cfr. Norberto Spolansky, “Contrabando, divisas y robo”, aspectos comunes: el bien jurídico protegido y la Constitución Nacional, nota a fallo publicada en la revista “La Ley”, Buenos Aires, 17/12/90).

6. La aceptación de bienes jurídicos, que no son estrictamente personales, está supeditada a que los mismos funcionalicen desde la misma persona. Tal como lo señala Hassemer, esto significa que solamente pueden ser aceptados con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los intereses de los hombres. Así, como el bien jurídico en el Derecho Ambiental no es el medio ambiente en sí mismo, sino solamente como medio para les necesidades de la salud y de la vida del hombre, en el Derecho Penal Tributario el bien jurídico no es la efectiva realización de las previsiones de la recaudación tributaria por el resguardo de la recaudación misma, sino en tanto y en cuanto dicha actividad posibilita el cumplimiento de las finalidades de política social y económica que para los habitantes de la Nación el Estado está llamado a cumplir.

7. El profesor español Antonio Cayón Gagliardo, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario, tuvo ocasión de señalar: “Los delitos contra la Hacienda Pública no son un tema fronterizo.” “Son una materia plenamente penal y que a solo los especialistas incumbe en su profundización, aunque su reconocimiento tenga para los estudiosos de mi disciplina una trascendencia fundamental.” Sin embargo, el punto de encuentro entre ambos enfoques vienen dados por la importancia que tiene el que esta figura penal se construya pensando en el marco de las relaciones reales en que se producirá y en el que normalmente se encontrarán los elementos del tipo, las pruebas, los sujetos, etc., situados.

8. Y, ese marco de relaciones está disciplinado por el Derecho Tributario, y su presencia es determinante de los hechos seleccionados por la Ley Penal, de manera que para evitar la disociación del Derecho y la realidad, los penalistas deben esforzarse en comprender las técnicas propias del fenómeno tributario, los procedimientos específicos, las categorías propias, pues estos componentes gravitarán no solo en la determinación del tipo penal sino también en las condiciones de su punibilidad. También señaló el citado profesor español que “será en ámbito tributario en el que se gestará la propia iniciación del proceso penal con la actuación de la Administración Tributaria.” (cfr. Prólogo a la obra de Luis García Martín “La infracción de deberes contables y Registrales Tributarios en Derecho Penal”, Madrid, 1990).

9. Resulta, entonces, igual de grave que la problemática penal tributaria sea manejada exclusivamente por tributaristas que no conocen en profundidad las categorías dogmático-jurídico penales, y que desconocen también conceptos tan básicos como el dolo, la culpa, relación de causalidad, o imputación objetiva del resultado, autoría, tentativa, etc., como también que esa misma cuestión sea abordada por penalistas que prescindan de los aportes de las categorías jurídico-tributarias y de la dogmática tributaria, y donde se termina configurando tipos penales en base a una realidad tributario-contable desconocida.

10. Esta situación no es nueva. Sucede lo mismo en la mayor parte de los delitos no convencionales, como -por ejemplo- en el Régimen Penal Cambiario, los delitos societarios, o delito de contrabando.

11. En esta misma línea de pensamiento, Enrique Bacigalupo ha sostenido que (“El delito fiscal” en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense”, núm. 56, Madrid, 1979, pág. 82), sostuvo a propósito de la reforma introducida en 1977 al art. 319 del Código Penal Español (delito fiscal) que el bien jurídico protegido debía entenderse como “...la pretensión del Estado de contar con la colaboración de leal de los ciudadanos en el proceso de la determinación de los hechos imponibles...”.

12. Pese a las críticas de Ferré Olivé y Bustos Ramírez (“Los Delitos contra la Hacienda Pública. Bien Jurídico y tipos legales”, Madrid, 1987, pág. 17 y s.s. y “Manual de Derecho Penal, Parte Especial”, Barcelona, 1986, pág. 341), la opinión de Bacigalupo es compatible con un Derecho Penal de acto (y no de ánimo), por cuanto, lo que se protege es la genuina pretensión del Estado en cuanto al debido suministro de parte del universo de contribuyentes o responsables, de los datos tributariamente relevantes, para que el mismo Estado pueda desarrollar con normalidad el proceso de determinación de las respectivas deudas tributarias de esa gran masa de contribuyentes, en base al principio de autodeterminación y autoliquidación del tributo.

13. Entre las principales cuestiones jurídicas que hacen a la problemática de los delitos económicos, está el tópico vinculado a la responsabilidad de las personas jurídicas y el denominado principio del actuar en nombre de otro. También encontramos lo referente a la distinción entre los delitos y las contravenciones; la eficacia del error en éste último ámbito infraccional; las graves dificultades procesales, esencialmente de orden probatorio y persecutorio. Por último, existen otras cuestiones referidas a la estructuración y aplicación del sistema punitivo y de medidas de seguridad a aplicar, aun cuando éstas están involucradas a razones de política criminal.

14. Volviendo hacia la sanción de la ley 23.771 (8/3/90), la misma ha sido mal llamada ley penal tributaria y previsional. Ello así, por cuanto en el catálogo de las incriminaciones, surge el caso de fraudes en materia de subsidios (art. 4), lo cual excede el ámbito propio de la materia tributaria, para incursionar en una esfera más amplia, como lo es, en ese caso, el Derecho Financiero, respecto del cual el Derecho Tributario es solo un capítulo más, aun cuando se refiera -en tal caso- (art. 4), al principal instrumento financiero del Estado: los tributos.

15. En otro orden de ideas, por vía jurisprudencial se ha sostenido que “...El juez penal no está vinculado a los presunciones de la ley 11.683. Mientras que en el proceso administrativo se califica una situación tributaria “secundum allegata et probata partium”, donde se admiten incluso ficciones legales aplicadas por el fisco, deviene indudable que ello no resulta ser la verdad material que exige en proceso penal...” (C. Fed. San Martín, Sala I, del 9/3/95 -Matadero y Frigorífico Merlo-) “...Al respecto, el Tribunal entiende que los preceptos de las presunciones -de eso se trata- de la ley 11.683, ya sea que admitan o no prueba en contrario, afloran como pruebas que el legislador otorga al fisco para sí mismo y se utilizan como un recurso jurídico en la gran mayoría de los casos, para evitar la prescripción de los derechos de la administración, pero en modo alguno el juez penal se encuentra vinculado a dichas presunciones, toda vez que el proceso penal se rige por su principios propios y específicos y se encuentra revestido de las garantías jurídicas que le son propias...” (mismo precedente jurisprudencial citado).

16. En el mismo sentido la doctrina española se inclina por sostener que “...Debe señalarse también en este punto el generalizado rechazo existente en el ordenamiento y en la vía penal a los efectos incriminatorios derivados de presunciones y métodos indiciarios...” (“Curso de Derecho Financiero y Tributario”, Ed. Tecnos, Madrid, España, por Juan Martín Queralt y Carmelo Lozano Serrano). En ese mismo sentido se hubo pronunciado el Juzgado de instrucción de Madrid, mediante auto de fecha 16/12/88 en cuanto a que “los supuestos fácticos fijados por otras jurisdicciones o por las autoridades administrativas no vinculan al juez penal. La justicia penal debe buscar una verdad sustancial o material y no una mera verdad formal, aparente o lógica. El juez penal no debe sustituir la certeza real por la certeza lógica basada en presunciones legales”. “..el juez instructor entiende que la norma penal no puede aplicarse cuando los elementos objetivos del tipo delictivo no están acreditados con arreglo a los principios del proceso penal, que vedan la prueba a través de presunciones legales”.

17. En directa relación a esta problemática Valeriano Hernández Martín (“Delitos contra la hacienda pública” -Crónica Tributaria n° 60- Ministerio de Economía y Hacienda de España) ha sostenido que “...el mayor problema que acarrea juzgar el delito fiscal son sus matices procesales, para lograr el difícil ensamblaje de dos sectores distintos del ordenamiento jurídico que son el tributario y el penal...”.

18. En idéntica proyección resulta de inestimable valía el ejercicio intelectual esbozado con relación a la hermenéutica del art. 16 de la ley 23.771 por Vicente O. Díaz (“La Seguridad Jurídica en los procesos tributarios”, pág. 77, Ed. Depalma).

 

LL) Presunciones fiscales obtenidas sobre base presuntiva durante la fiscalización administrativa. Su valor probatorio en el proceso pena formado por evasión fiscal.

 

1. Cabrá señalar que -como se ha sostenido desde cierto sector de la jurisprudencia- estándose en presencia de una investigación penal, el principio de la realidad económica (art. 2° de la ley 11.683) no es más que un sistema interpretativo que convive con otros, por lo que su utilización en forma exclusiva no solo es improcedente sino que puede dar lugar a la aplicación analógica de la ley penal tributaria.

2. Las presunciones o ficciones previstas en la ley 11.683, en orden a la determinación de la carga tributaria no pueden tener carácter vinculante para el juez penal en tanto no se trata de verdaderas presunciones a las que se refiere el procedimiento penal, y por lo tanto no contribuyen a formar una convicción en el juzgador, sino que más bien se trata de procedimientos objetivamente dispuestos para la determinación de materia imponible en una forma mecánica. Si bien ello, desde el punto de vista tributario no ofrece reparo, es cierto que en materia penal atenta contra al debido proceso, el derecho de defensa en juicio, en tanto se muestran como instrumentos no aptos para llegar a la verdad real, objetivo de todo proceso penal, ello así, por cuanto no se trata realmente de presunciones, sino de ficciones, estimaciones, imputaciones legales, forma de calcular el crédito fiscal, sobre cuya base no puede sustentarse un proceso penal.

3. Nadie está obligado a comportarse de tal manera que la carga tributaria sea la mayor posible cuando dentro del ámbito de la licitud, puede tributar menos o no hacerlo. (Causa 52.969 TOPE 1 13/08/04 “EURNEKIAN EDUARDO S/ LEYES 23.771 Y 24.769”), y tal como en idéntico sentido se sostuvo en “ECONOMÍA DE OPCIÓN , ELUSIÓN Y EVASIÓN”, por Alberto Tarsitano, Revista El Derecho, del 29/9/04, págs. 1 a 4, y ver “ EL TRATAMIENTO DEL FENÓMENO DE ELUSIÓN FISCAL EN LA SENTENCIA DE “ERNEUKIAN EDUARDO S/ LEY 24.769” por Mariana A. Gutiérrez y Néstor A. García Lira (Ref. El Derecho 29/9/03, págs. 1/3).

4. En la misma proyección conceptual corresponderá referir acerca de los comentarios vertidos en “Pre-juzgamiento Administrativo en las causas penales”, trabajo desarrollado por Rubén Héctor Marcolini, Rev. Centro Argentino de Estudios en lo Penal Tributario, Año XI, Nro. X, págs. 11 a 15 vta.; y en sintonía con la doctrina jurisprudencial emergente del caso “Noble Mitre de Saguier, Matilde s/ evasión tributaria”, Causa 2041/03 (int. 73, conforme ref. misma revista, Año XII, Nro. XI, págs. 44 a 57).

5. En esa misma inteligencia, deberá ponerse de relieve que los fundamentos relacionados con la existencia del delito de evasión tributaria no pueden desvincularse de los fundamentos referentes a la existencia del hecho imponible. Esto es así, pues únicamente ante el acaecimiento concreto de aquel hecho imponible definido abstractamente por la ley respectiva podrían considerarse generadas las obligaciones tributarias cuya supuesta evasión, podría constituir el objeto de investigación de un proceso penal (cfr. García Berro, Diego y Villella, Guillermo “Las presunciones de la ley 11.683 y el proceso penal por el delito de evasión tributaria”, en sud. E. Derecho Económico de “La Ley”“, febrero 2.004, pág. 112). En idéntico sentido se hubo pronunciado Ricardo Mihura Estrada en “Sanciones por evasión de los impuestos determinados sobre base presunta”, La Ley, 14/7/99; en el mismo sentido se manifestó la doctrina jurisprudencial (cfr. CPE, Sala B, reg. 379/96, considerando 3° del voto mayoritario y, en sentido análogo, considerando 3° del voto minoritario; y C.N.C.P., Sala I, 28/03/01, causa n° 3.222).

6. De modo tal que, la denuncia que se sustenta pura y exclusivamente en simples supuestos o presunciones -en principio- no puede constituirse en fundamento suficiente para la apertura de la etapa instructoria, máxime cuando ella no cuenta con elementos significativos que permitan sostener, al menos, el presupuesto procesal que erróneamente se pretende inducir, teniendo en cuenta que el proceso penal pone en juego los derechos más trascendentales de las personas (conf. Juzgado Penal Tributario n° 1, causas “P.M.A. s/ evasión tributaria simple”, c. 1.751/03 (int. 52) del 19/11/03 y “S.R.P.H. y otros s/evasión tributaria simple” -contribuyente S. S.A.” 1.702/03 (int. 48) del 28/11/03, y CPE Sala A c. 51.361 del 6/04/04).

7. Que de la misma forma, la CPE, la Sala A en c. n° 51.054 sostuvo que “... la ley tributaria autoriza a la AFIP a presumir mediante simple estimación el monto de los tributos. Que como consecuencia, sin perjuicio de su plena eficacia, no resulta por sí sola demostrativa de los hechos que deban encuadrarse en los artículos 1°, 2° de la ley 24.769.”

8. Que de la misma forma, la CPE, la Sala A en c. n° 51.054 sostuvo que “...la ley tributaria autoriza a la AFIP a presumir mediante simple estimación el monto de los tributos… Que como consecuencia, sin perjuicio de su plena eficacia, no resulta por sí sola demostrativa de los hechos que deban encuadrarse en los artículos 1°, 2° de la ley 24.769.”

9. No basta la configuración de un caso de evasión tributaria, con el solo argumento que deriva de la determinación del impuesto a ingresar que -a su vez- debe efectuada por el propio sujeto obligado sustituyendo -en tal caso- la determinación por parte de la Administración Pública. Por el contrario, debe acreditarse el despliegue de una clara maniobra de ocultamiento por parte del contribuyente, despliegue que tan solo podría acreditarse a partir de la obtención de elementos de juicio independientes, por encima de una mera determinación oficiosa de la respectiva deuda fiscal, obtenida -a su vez- sobre simple base presuntiva, siendo del caso -además- señalar que esa base presuntiva fue obtenida -también- en la respectiva sede administrativa, esto es, fuera del desarrollo de este proceso penal.

10. Si bien es cierto que la ley vigente ha confiado en el cumplimiento espontáneo por parte del responsable de la obligación de declarar la cuantía de su obligación tributaria a la Administración, la configuración de la evasión tributaria requiere una sólida base probatoria que exceda la mera presunción obtenida en sede administrativa.

11. El predominante criterio jurisprudencial y doctrinario se ha inclinado - y claramente- por restarle eficacia probatoria -en el contexto del proceso penal- a las presunciones obtenidas en el procedimiento administrativo determinativo de la respectiva deuda tributaria (cfr., por ejemplo por aplicación del art. 18, inc. f) de la ley 11.683) (cfr., entre otros, CPE, Sala A, 2004/03/31, “Mazzotta, Francisco- Cocco, Martín Dionisio -Homarco S.A.-, y T.OP.E. n° 2, 2003/12/03, y “La imposibilidad de aplicar sanciones penales tributarias con fundamento en meras presunciones”, nota a fallo, por Juan Manuel Álvarez Echague, revista “La Ley”, del 2/9/04, págs. 4 a 6).

 

M) Ulteriores variantes en la evasión tributaria.

 

1. Volviendo -una vez más- sobre el alcance conceptual de la evasión tributaria, entendida como fenómeno jurídico, cabrá señalar que el creciente fenómeno de la liberalización de la actividad financiera y la trasnacionalidad de las transacciones comerciales obliga a contemplar la alternativa de incluir un tipo de fraude fiscal específico referido -entre otras cuestiones (ej., caso de la ingeniería de la facturación apócrifa)- a la distorsión en los denominados “precios de transferencia” (“transfer pricing”), o, si se quiere, en las operaciones trianguladas con “traders” ubicados en plazas intermedias, y, que por lo general se vinculan al comprador, pero con el cuidado de incluir ese tipo de agravación en el plexo de la Ley Penal Tributaria y no en la parte especial del Código Penal.

2. En este punto cabe referir que casi todo el universo de los actores del comercio exterior en el mundo globalizado utilizan habitualmente filiales o “traders” ubicadas en plazas extranjeras y ese solo dato, por sí solo, no constituye presunción válida alguna de triangulación en las operaciones comerciales concertadas, y, menos aun presunción alguna en punto a la puesta en marcha de una maniobra de tergiversación o de ocultamiento por parte del exportador.

3. De otro lado, el hecho que la oficina -trader- se encuentre ubicada dentro de una zona franca tampoco constituye presunción automática de evasión fiscal, sino todo lo contrario, ya que el uso de la zona franca representa un claro valor agregado por los servicios y las ventajas comparativa que esta herramienta industrial brinda.

4. Así, las concentraciones empresarias como también la interposición ficticia de personas deberían incluirse dentro del tipo defraudatorio si con ese mecanismo se procura desplazar las rentas producidas en un país con cargas impositivas más onerosas hacia otros con un tratamiento fiscal benevolente o casi nulo (“transfer pricing”), o, cuando el ardid pueda derivar de préstamos libres de interés entre compañías de un mismo grupo económico (autopréstamos) (ver “International Transfer princing”, vol. I, 1993/4, oct. 1993 publicación del IBFD, Holanda y del Memorándum para los miembros del panel del Congreso de la IFA, Cancún, 1992, sobre el tema “Transfer princing in the abscence of comparable market prices”) en el que se sugiere un plexo normativo para la prevención y represión del delito interjurisdiccional en forma armonizada.

5. Ahora bien, la ley 25.795 (B.O. 17/11/03), introdujo modificaciones sustanciales a la Ley de Procedimientos Fiscales 11.683 (t.o. 1998), de las que se deriva un cambio en la relación jurídica que mantiene la AFIP con el universo de contribuyentes y responsables, que podría describirse del siguiente modo:

I. En el uso de facturación apócrifa:

a) se transfiere al contribuyente el ejercicio del control en orden al cumplimiento de los deberes formales de los sujetos con quienes celebra operaciones comerciales (emisores de facturas).

b) se transfiere al receptor de la factura responsabilidad solidaria patrimonial por categorías tributarias adeudadas por el emisor de facturas apócrifas.

II. En el procedimiento administrativo de determinación de oficio de la deuda tributaria (arts. 16 y cdtes. ley 11.683):

a) se imponen nuevas presunciones acerca de la materia imponible.

b) se crea el seguimiento satelital para fiscalizar y controlar la actividad comercial agropecuaria.

c) se crea un nuevo método presuntivo para la determinación de la tributación a la luz del movimiento de los depósitos bancarios.

d) ídem en lo que respecta a las remuneraciones no declaradas.-

e) se crea una nueva base presuntiva en lo que respecta al ingreso de fondos provenientes de países de baja o de nula tributaciones (paraísos fiscales).

III. En el régimen penal infraccional:

a) se crean nuevos ilícitos formales (clausura de establecimientos) y materiales (nuevo estereotipo de defraudación fiscal).

6. En lo referente a la responsabilidad solidaria, ésta incluye el caso de la facturación apócrifa, y alcanza los casos de las uniones transitorias de empresas y entidades financieras.

7. Cambios en el procedimiento ante el Tribunal Fiscal de la Nación.

La ley 25.795 parte de un grave error de concepto al suponer que la elusión fiscal (tax avoidance) constituye una especie de la evasión fiscal (tax evasion). Y ocurre que la secuencia debe ser considerada -precisamente- a la inversa. Se puede -entonces- eludir el pago de un impuesto de dos maneras: ya sea en forma lícita, o bien, en forma ilícita, por lo cual deberá deducirse que la evasión es la especie y la elusión el género.

8. El uso de formatos o estructuras jurídicas manifiestamente inapropiadas en función del negocio de que se trate, debe reflejar un claro propósito deliberado de parte del elusor de disminuir la carga tributaria. Entonces, el criterio que permitirá distinguir entre elusión y evasión deberá centrarse en la relación causa-efecto entre el fraude desplegado y el error en que incurre el Fisco, y esto último en función de la modalidad operativa del ente recaudador y su capacidad práctica y habitual de detectar el ilícito mediante el debido control. Y nada de ello parece apreciarse en la denuncia formulada por la AFIP DGI en el caso Bunge.

9. Así, si la realidad económica fuera ocultada o tergiversada de tal suerte que -por su gravedad- imposibilite al ente recaudador conocerla de acuerdo a los mecanismos habituales de control entonces el caso deberá reputarse como evasión. Por el contrario si -ya sea por lo burdo de la maniobra- o, si el ardid desplegado es susceptible de sencilla detección, el caso deberá categorizarse como simple elusión.

10. Por ello cabrá una respetuosa discrepancia con las corrientes doctrinarias que postulan, con relación a los formatos elusivos, la existencia de un probable y automático encuadre evasivo referido a:

a) los supuestos de fusiones societarias; b) interposición ficticia de personas; c) transferencias de quebrantos impositivos; d) prorrata indebida de gastos entre distintas jurisdicciones tributarias; e) los precios de transferencia (transfer pricing); f) cuestiones derivadas de los préstamos bajo la regla de la subcapitalización (thin capitalization); g) el planeamiento fiscal (tax planning); h) el lavado de dividendos (dividen washing); i) las reglas de las consultas anticipadas (tax ruling); j) arbitrajes fictos en negocios de derivaties; k) la conversión espuria de un fideicomiso de mandato en un trust de disposición o la suscripción de capital de una sociedad en forma de préstamo o como capital privilegiado (equity capital).

11. También, y en muchos otros casos -y que remiten a simples casos de elusión- la AFIP promueve denuncias penales por evasión fiscal, sobre la base de determinaciones administrativas oficiosas elaboradas sobre base presuntiva -y no cierta-; y, en otros casos, esas mismas denuncias son precedidas de la información que previamente hubo suministrado -en sede administrativa- el propio contribuyente, lo que supone la convalidación -en la práctica- de un inaceptable mecanismo auto incriminatorio en detrimento de garantías constitucionales esenciales (arts. 18, 75, inc. 22 CN y Pacto de San José de Costa Rica -art. 8- y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 14-).

12. La arbitrariedad que supone la formulación de la denuncia penal tributaria anticipada -esto es sin determinación previa obligatoria-, junto con la metodología de captar la prueba de la denunciado por la vía de la coerción administrativa de la ley 11.683, violenta el estado derecho y el sistema republicano. Tal lo que pareciera ocurrir en este caso.

 

N) Salidas no documentadas. Categoría tributaria.

 

             1. El artículo 37 de la ley de Ganancias dispone “Cuando una erogación carezca de documentación y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, no se admitirá su deducción en el balance impositivo y además estará sujeta al pago de la tasa del 35 (treinta y cinco por ciento) que se considerará definitiva” . La primera cuestión que se ha planteado en torno al tema gira en relación a la naturaleza jurídica del instituto de las salidas no documentadas y si ellas deben ser consideradas o no como una sanción.

            2. El maestro Dino Jarach clasifica las salidas no documentadas como tales, indicando además que a través del art. 37 de la ley de ganancias se establece una doble sanción: Por un lado la negativa a la deducción del gasto del balance impositivo, y por el otro el pago del impuesto real con carácter definitivo. A partir de allí se elaboraron doctrinariamente múltiples teorías ubicando al instituto como un impuesto cuya obligación de pago se hace recaer sobre un tercero o como un gravamen sui generis. Es decir, un tributo especial a cargo de la empresa que efectúa el gasto.

            3. La cuestión doctrinaria, entiendo ha quedado zanjada, a poco que se analice la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación referida al alcance del art. 37 de la ley de ganancias. Así, en el fallo “Radio Emisora Cultural S.A.” (Fallos 323:3376) El Superior Tribunal de Justicia de la Nación definió la inquietud planteada por la doctrina y descripta en el párrafo precedente. Se establece la analogía entre el art. 34 de la ley de impuesto a los réditos y el art. 37 de la ley del impuesto a las ganancias y en virtud de ello remite a un precedente (Fallos, 275:83) en el que el Alto Tribunal se había expedido sobre la materia expresando “En realidad, lo que persigue el gravamen de que se trata es imponer una tasa máxima a quien efectúe erogaciones no documentadas; es decir que, ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito recibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio” . La claridad de la cita nos exime de mayores consideraciones al respecto, arrojando la primer certeza a la que habré de adherir en el presente interlocutorio: cuando hablamos del instituto de salidas no documentadas, nos estamos refiriendo a un impuesto.

            4. La otra cuestión fundamental a los efectos de abarcar la problemática del impuesto a las salidas no documentadas, se ha presentado al momento de tener que considerar o no a la utilización de comprobantes apócrifos por determinados contribuyentes, como salidas no documentadas. Concretamente en el Fallo “Red Hotelera Iberoamericana ” (Fallos 326:2987), al momento de fijar la cuestión se expresa “Que el acto administrativo de la Dirección General Impositiva -cuya impugnación dio origen a la presente causa- se fundó en que las facturas y recibos detallados en la documentación presentada por la mencionada entidad bancaria, referentes a pagos realizados por la actora.... “adolecen de la debida autenticidad”, por lo cual consideró que tales erogaciones constituían “rentas en cabeza de beneficiarios no identificados”... respecto de los cuales resultaba aplicable la figura de las salidas no documentadas” . Luego de desarrollar un pormenorizado análisis causídico de la cuestión llevada a estudio el Alto Tribunal concluye: “Que en tales circunstancias resulta aplicable lo dispuesto por el art. 37 de la ley del impuesto a las ganancias, ya que debe interpretarse que una salida de dinero carece de documentación -a los fines de esa norma- tanto cuando no hay documento alguno referente a ella, como en el supuesto en que si bien lo hay, el instrumento carece de aptitud para demostrar la causa de la erogación e individualizar -al tratarse de actos carentes de sinceridad- a su verdadero beneficiario.” A continuación prosiguió diciendo “Que lo expresado se apoya en conocidos criterios, establecidos desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de que la proscripción de la aplicación analógica o extensiva de la ley -como ocurre en el campo penal y en el tributario- no excluye la hermenéutica que cumple el propósito legal, con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación (Fallos: 254:362; 256:277), o, dicho en otras palabras, “las normas impositivas no deben necesariamente entenderse con el alcance mas restringido que su texto admite, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación...” En el mismo sentido agregó que “...debe ponerse de relieve que de acuerdo a lo prescripto por la ley 11.683...en materia de interpretación de leyes impositivas debe atenerse al fin de ellas y a su significación económica, lo que impide otorgar relevancia a la mera existencia de un instrumento si se demuestra que este no refleja la realidad económica” .Una vez mas, contundentemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación arroja luz sobre el problema planteado y nos impone de una nueva certeza: Las erogaciones que se pretendan justificar a través de comprobantes “apócrifos” deben ser consideradas como salidas no documentadas y, como tales sujetas a la imposición de la tasa que determina el art. 37 del gravamen en cuestión.

5 .“ De lo expuesto surge que el Fisco Nacional se ha basado en presunciones vinculadas a situaciones fácticas atribuidas a terceros (proveedores) pero que por vía indirecta le han sido atribuidas al recurrente. La circunstancia que las empresas (proveedoras) no reúnan ciertos requisitos para su funcionamiento o no cumplan ellas sus propias obligaciones tributarias, no puede ser imputada al recurrente, porque la falsedad de los comprobantes no puede basarse únicamente en que las empresas emisoras no pudieron ser halladas en los respectivos domicilios fiscales o comerciales o que no presentaban declaraciones juradas.. En ese sentido, el ilustrativo libelo sobre la base de datos APOC aportado por la representación fiscal a fs.335vta./337, no se compadece con la realidad del caso de autos, porque los hechos probados lo desvirtúan”.( TFN , del 20/08/09 expte. nª24.870-I, ADANTI Y SOLAZZI voc. 12ª, Dres. Brodsky y Urresti).

6. En función del citado precedente jurisprudencial, además, resulta relevante el hecho que al momento de efectuadas las operaciones comerciales cuestionadas, la empresas proveedoras no se encontraban incluidas en la mencionada base de datos APOC; de tal forma el contribuyente en cuestión no tenía forma de saber, al momento mismo de las operaciones comerciales en cuestión, cual sería el comportamiento posterior de esas mismas empresas proveedoras.

7.En ese mismo precedente jurisprudencial se sostuvo, asimismo, que :“ los elementos recabados durante la verificación no resultan aptos para afirmar que se trata de operaciones simuladas,…, ya que las facturas fueron emitidas por los proveedores y contabilizadas en sus libros según se desprende del informe contable; los comprobantes observados cumplen con los requisitos exigidos por la Resolución General nª3419 AFIP DGI…, y si bien el Fisco insiste en que los comprobantes carecen de validez porque la actividad declarada de las empresas proveedoras no coincide con la consignada en sus declaraciones juradas, o porque éstas no presentan declaraciones juradas con saldos significativos o no tienen empleados en relación de dependencia, ello no logra desvirtuar el valor probatorio que reviste la documentación respaldatoria” ( idem precente TFN expte.24.970-I, 20/08/09, Voc. 12ª.).

8. Por ello corresponderá considerar aptos los comprobantes aportados, y habiéndose acreditado el pago de los servicios con cheques, debidamente librados y acreditados en las cuentas bancarias respectivas (lo que acredita la salida del dinero), no corresponde aplicar el art.37 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, por no tratarse de un caso de salidas no documentadas. Asimismo, resultan correctas las deducciones efectuadas por la contribuyente y adecuado el crédito fiscal oportunamente computado ( IVA y Ganancias).

9. Así, la aplicación del art.37 de la Ley de Impuesto a las Ganancias requiere para su procedencia: 1. que la erogación de que se trate carezca de respaldo documental, y 2. que no se pruebe por otros medios que debió ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas.

10. En síntesis los comprobantes existen, pero el Fisco pretende invalidarlos en base a simples y abstractas presunciones, desvirtuadas por la prueba aportada por el contribuyente.

           

           

Ñ). La inclusión de las salidas no documentadas como ilícito tributario. El dolo.

           

            1. El problema radica básicamente en encuadrar al incumplimiento de pago de las salidas no documentadas como ilícito tributario, comprendido dentro del plexo normativo de la Ley Penal Tributaria..

            2. La postura afirmativa desarrollaría la hipótesis de considerar que por tratarse de un impuesto, sólo habría que analizar si dicho incumplimiento supera los montos establecidos en la ley como condición objetiva de punibilidad, superados dichos montos, nada obstaría a que se incrimine la conducta del contribuyente como ilícito penal.

            3. Al respecto un antecedente, producido el 15 de mayo de 1998 por la Sala “B” de la en el caso “Vildex S.A.” refiere que, con relación al impuesto a las salidas no documentadas, no podría configurarse la defraudación fiscal, ya que el acto voluntario consistente en no documentar la erogación no debería originar un resultado opuesto al derecho, porque tiene la virtud de dar nacimiento a una obligación fiscal de pagar por un “hecho imponible presunto”. Así llega a la conclusión de que el impuesto a las salidas no documentadas no es un rubro susceptible de persecución penal y, por ende, no computable para determinar el alcance de la condición objetiva de punibilidad, puesto que si fuera penal, no sería una obligación de cumplimiento automático, sino que requeriría de un procedimiento por el que se permita la defensa en juicio del imputado, lo que no está previsto legalmente.

            4. El precedente, si bien llega a una conclusión razonable, luego de una discreta aplicación de los principios del derecho penal, no agota la problemática del dolo. Se ha afirmado y sostenido, como hecho ineludible que estamos frente a un impuesto, también hemos afirmado que cuando nos encontramos ante una situación de utilización de comprobantes “apócrifos”, éstos deben ser entendidos como salidas no documentadas. Sin embargo, lo que no se ha considerado hasta ahora, es la actividad desplegada por el contribuyente, la apreciación de la actitud de una determinada persona en aras a la consecución o representación de un fin delictivo propuesto o conocido previamente.

            5. La circunstancia reseñada, obliga a detallar lo que habrá de considerarse como actividad desplegada por los “usuarios”. Ha quedado en evidencia que nos encontramos ante dos grupos perfectamente diferenciados. El primero de ellos, constituido por lo que hemos denominado “usinas” que es el encargado de generar documentación apócrifa para que otros, las “usuarias”, se sirvan de ellas a los fines de lograr una mejor posición frente al pago de I.V.A. y Ganancias. De esta descripción surge claro que son estos últimos quienes intentan cumplir con el cometido evasor que propone la Ley Penal Tributaria, ya que son ellos quienes procuran eludir sus obligaciones Fiscales a través de la utilización de comprobantes indignos cedidos por las “usinas”.

            6. Sentado ello, entiendo conveniente profundizar aún mas, la actitud -genéricamente considerada- de los usuarios de facturación apócrifa, analizando su actividad en el contexto del dolo requerido para los delitos tipificados a lo largo de la Ley Penal Tributaria. Como primera medida, he de analizar una situación que no habrá de dejar lugar a dudas en sus conclusiones: Según recientes experiencias judiciales , a través de presentaciones de distintos usuarios imputados, de informes de la A.F.I.P. y de otras formas documentadas de conocimiento judicial, se observa que gran cantidad de usuarios han practicado declaraciones juradas rectificativas. Específicamente, en los informes presentados por la Dirección de Planificación Penal Tributaria y Aduanera de la A.F.I.P., se hace mención a la particular situación de algunos contribuyentes que a través de la presentación de rectificativas, y por ellas, no encuadrarían su accionar dentro de las previsiones de la Ley Penal Tributaria, sin embargo se requiere la instrucción del sumario por el impuesto a las salidas no documentadas, ya que dicho tributo no fue incluido en las rectificativas.

             7. Sentado ello, entiendo conveniente profundizar aún mas, la actitud -genéricamente considerada- de los usuarios de facturación apócrifa, analizando su actividad en el contexto del dolo requerido para los delitos tipificados a lo largo de la Ley Penal Tributaria. Como primera medida, he de analizar una situación que no habrá de dejar lugar a dudas en sus conclusiones: Según recientes experiencias judiciales , a través de presentaciones de distintos usuarios imputados, de informes de la A.F.I.P. y de otras formas documentadas de conocimiento judicial, se observa que gran cantidad de usuarios han practicado declaraciones juradas rectificativas. Específicamente, en los informes presentados por la Dirección de Planificación Penal Tributaria y Aduanera de la A.F.I.P., se hace mención a la particular situación de algunos contribuyentes que a través de la presentación de rectificativas, y por ellas, no encuadrarían su accionar dentro de las previsiones de la Ley Penal Tributaria, sin embargo se requiere la instrucción del sumario por el impuesto a las salidas no documentadas, ya que dicho tributo no fue incluido en las rectificativas.

            8. Este razonamiento, impecable desde el punto de vista tributario y administrativo, debe ser dejado de lado al momento de evaluar la responsabilidad penal de los imputados usuarios en los procesos penales por evasión fiscal.

             9. Ello, para dejar paso a la consideración de los elementos constitutivos del delito. Como se adelantó habrá de tenerse en cuenta la voluntad evasora de un contribuyente que presenta una rectificativa. Obviamente, hasta el mas ignoto observador concordaría en que la ley contempla y despenaliza la voluntad evasiva por intermedio de la solución de pago y que evidentemente, dicha voluntad es nula en cuanto a su fin. Por ello, se observa -al momento de rectificar sus declaraciones juradas- una voluntad destinada a cumplir adecuadamente con el pago de tributos, la intención de pagar queda demostrada y por ello se descarta de plano cualquier consideración subjetiva que pretenda colocar el dolo requerido por la Ley Penal Tributaria en cabeza de un contribuyente que desea pagar. La conclusión de este primer interrogante es clara: No puede haber dolo de evasión cuando el contribuyente voluntariamente, a través de una declaración jurada rectificativa, manifiesta formalmente su intensión de cumplir adecuadamente con los tributos a su cargo, dentro de los extremos comprendidos por la ley.

            10. El segundo aspecto relacionado con las salidas no documentadas y el dolo requerido en materia penal tributaria, remite a una no menor complejidad conceptual y es el que refiere acerca de la hipótesis de conflicto que estaría dada a partir de la situación de los usuarios que, como se verificó en un caso concreto, se sospechó que se había hecho uso de comprobantes apócrifos para lograr la distorsión de los respectivos ingresos/egresos y así disminuir la base imponible  en las obligaciones contributivas con el Fisco.

             11. Ante esta situación, la D.G.I. procedió a formular cargo y a intimar al cumplimiento del impuesto a las salidas no documentadas, basándose en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que equipara el egreso de fondos de un contribuyente mediante una factura apócrifa, a la salida no documenta, considerando a esta como impuesto y como lógico jurídicamente la determinación del impuesto por parte del organismo recaudador.

             12. Todas conclusiones, devienen en observancia inexcusable y específico en los distintos estamentos administrativos mas no podrán trasladarse automáticamente a la órbita del derecho represivo.

             13. En efecto, al citarse los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se hizo mención a que en los supuestos de salidas no documentadas y ante la falta de identificación de un proveedor que constituiría el verdadero obligado al pago del tributo, se hace reposar la carga del pago del tributo del tercero, en quien efectúa la erogación, pero a titulo propio. Es decir, como la ley supone que el titular de la obligación de pago no existe o no va a ser individualizado y localizado , dispone que deberá pagar en su reemplazo un tercero ajeno a aquella primigenia obligación, pero no a nombre del tercero sino -por el contrario- a nombre propio.

            14. Aquel traslado de responsabilidad de un sujeto a otro, perfectamente comprensible dentro del ámbito administrativo, no puede ni debe ser utilizado en la esfera penal. En efecto, y siguiendo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habré de entender como correcta la interpretación administrativa en aras de la satisfacción del fin recaudatorio que contiene toda ley tributaria y así los contribuyentes deberán soportar la determinación de deuda en base al art. 37 de la ley de ganancias y su reclamo administrativo ya que se cumple así con el fin de interpretación de las leyes tributarias, atendiéndose a su fin específico y a su significación económica .

            15. Ahora bien, a poco que se penetre en el mundo del derecho penal, se advierte que una situación como la antedicha no puede ser tolerada por ninguna interpretación jurídica con sustento en una base de imputación penal que requiere el dolo para su configuración. En efecto, no se puede trasladar el dolo de un tercero y hacerlo pesar en la propia cabeza de un usuario, que pudiera haberse servido de determinados documentos provistos por otra persona, para la consecución de un fin especifico no deseado por la ley. La presunción del art.37 de la ley de ganancias, tan útil en materia tributaria, se desvanece en cuanto se coloca en contraposición con la defensa de los derechos de un imputado penal, ya que existen una gran cantidad de garantías de rango legal y constitucional acordadas a tales personas, las cuales se omiten de aplicar si se coloca como cabeza de una imputación penal, una presunción legal basada en que si el tercero no responde por sus obligaciones, entonces debe responder otra persona a su nombre, pero con carácter personal. Se dejarían de lado muchos años de evolución de la ciencia penal, sus principios y garantías.

            16. El razonamiento esgrimido en el párrafo que antecede, encuentra apoyatura en la propia evolución de la teoría del delito, así como en Fallos de Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en “Parafina del Plata S.A.” (Fallos 271:297) se sostuvo que “...se consagra el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente...” y que “...corrobora la exigencia del elemento subjetivo para que se configure la respectiva infracción, pues no se concibe que semejante penalidad pueda aplicarse en forma puramente objetiva sin considerar para nada la culpabilidad del agente...” .En definitiva, y en lo concerniente a la imputación por salidas no documentadas, resulta claro, de acuerdo a las consideraciones precedentemente efectuadas, resulta incomprensible considerar -en el esquema referido- a los usuarios incursos en alguno de los ilícitos tributarios previstos por la ley 24.769.

            17. Por otra parte, le hermenéutica nos impone una valoración global de la norma bajo estudio, teniendo en cuenta sus fines específicos. La ley Penal Tributaria, a través de sus disposiciones, tiende a la satisfacción de un fin eminentemente recaudatorio, valiéndose como elemento fundamental de la amenaza de una imposición de pena privativa de la libertad para los eventuales incumplidores de las obligaciones fiscales. Esto es porque el Estado Argentino ha entendido que existen determinadas conductas tributarias, que por su gravedad, no ha sido suficiente con la amenaza de persecución administrativa, o con la advertencia de que ante un incumplimiento tributario, se gravará mas fervientemente su situación impositiva, con la imposición de multas u otras sanciones. Existen conductas que han sido reconocidas como merecedoras de un castigo mas gravoso que la mera amedrentación económica para su incumplidor y por ello han sido tipificados como delitos.

            18. Pero este silogismo, que parecería ser contundente en sus conclusiones, no ha funcionado ni funciona de manera tan terminante a poco que se analiza la ley penal tributaria, ya que esta ley, por imperio de sus propias disposiciones, prevé la posibilidad de extinguir el delito mediante el pago de la obligación determinada por el Fisco, incluso hasta cuando esa determinación ya se encuentra en sede penal. Esta disposición y esta facultad de pago, ponen de manifiesto la finalidad específica de la ley 24.769: la recaudación.

             19. Ya que a pesar de gravar a determinadas como conductas como delitos, y posteriormente a ello, nos da la expresa posibilidad de que dichos hechos dejen de ser considerados como delitos, si el contribuyente paga su obligación. Esta situación extraordinaria, indica al juzgador el camino a seguir en la interpretación de las normas de la ley. Habrá de atenerse al fin recaudador en el que se encuentra inspirada.

 

O). La prohibición de autoincriminación en la instancia de la fiscalización tributaria.

 

            1. Desde algún sector de la doctrina se sostuvo que el derecho constitucional a la no autoincriminación forzada ( art.18 CN) no resultaría aplicable cuando se trata del ejercicio de facultades de verificación y fiscalización tendientes a la determinación de la situación impositiva de los contribuyentes, en los términos de los arts.40 y 41 de la ley 11.683; asimismo se sostuvo que no parecía que resultara conculcada garantía alguna tanto en la Constitución Nacional cuanto en la Convención Americana de Derechos Humanos atento que los derechos reconocidos en ambos plexos normativos no serían absolutos, sino susceptibles de razonable reglamentación.

            2. En esa misma sintonía conceptual, se agregó que los límites constitucionales a que deben ajustarse las normas legales que obligan a llevar registros y permitir inspecciones de órganos administrativos no entrarían en juego cuando exista una clara relación entre la actividad económica reglamentada el interés público ( cfr. Corte Suprema de los EEUU, c. “Shapiro vs. United States, 336, U.S. 1, 1948).

             3. Ello no obstante, y en abono de la postura que veda toda posibilidad de autoincriminación forzada en sede administrativa, cabrá citar el trabajo “ El derecho constitucional a no autoincriminarse penalmente mediante declaraciones juradas rectificativas u originales presentadas a instancia de la inspección actuante”. por  Jorge  Pereira Torres, publicado en: IMP 2004‑19, 38 ‑ IMP 2004‑19, 38 ‑ LA LEY 15/11/2004, 1 ‑ LA LEY 16/11/2004.

            4. En dicha inteligencia, viene al caso señalar que la interdicción de autoincriminación forzada para el imputado comprende las declaraciones juradas originales  como así también las  rectificativa; asimismo el deber legal de confesar la verdad de un hecho ilícito debe ser observado  como un mecanismo de  coacción psicológica.

             5. El caso "Saunders" citado en el trabajo desarrollado por el doctor Jorge Pereira Torres,  remite a  la manifiesta  invalidez en sede penal de la prueba administrativa coactiva., ya que el carácter y rol  de parte  imputada es adquirible ante la autoridad preventora o fiscalizadora aun con antelación de la fecha de promoción de  la denuncia por presunta evasión fiscal.

            6. Lo anteriormente referido remite a la absoluta prohibición de formular pedidos de "explicaciones" por parte de la autoridad fiscal tendientes a obtener la confesión del imputado.

            7. De tal suerte que, la inmunidad de autoincriminación comprende cualquier tipo de declaración de culpabilidad exigida por la autoridad fiscalizadora o preventora., ya que habitualmente la AFIP DGI tan  solo se limita a denunciar a quien reputa "sospechoso" sobre la base de su "convicción administrativa".

             8. El caso "Funke c. Francia" reafirma la mentada interdicción de autoincriminación en sede administrativa. En tal sentido, cabe señalar que el deber de "presentar comprobantes" no  podrá comprender el de su entrega ni el de presentación de declaraciones juradas a requerimiento de la inspección.

            9. El poder de policía fiscal (arts.35 y sgtes. ley 11.683) cesa cuando se inicia la actividad jurisdiccional.

            10. Dentro del derecho tributario obran una serie de obligaciones que se imponen al sujeto pasivo que, al menos por ahora, aparecen como contrapuestas al derecho a no declarar contra si mismo. Se trata de los deberes de colaboración que el legislador pone en cabeza de los contribuyentes o de terceros ajenos a la obligación tributaria; es decir, obligaciones que se imponen con el objetivo de aportar datos de relevancia para el Fisco en su proceso de verificación y fiscalización de tributos.

            11. Los deberes formales o de colaboración sirven a la Administración Tributaria como medios para determinar y cuantificar exactamente la cuota tributaria debida por el sujeto pasivo o para ajustar la declarada e ingresada, no pudiendo incumplirse los mismos con fundamentos en el derecho a no declarar contra si mismo. Cada vez más la Administración Fiscal se vale -además- de los denominados deberes formales para detectar fraudes fiscales, más allá de que en muchos casos esos deberes formales son virtualmente impuestos en forma ilimitada e irrazonable.

            12. No cabe ninguna duda en punto a que el deber de colaboración para con la Administración Tributaria forma parte del deber de contribuir y que -desde el punto de vista estrictamente fiscal- esa obligación no puede ser objetada. Lo que sí en principio aparece reñido con el derecho a no autoinculparse es la obligación a aportar datos bajo amenaza de sanciones, como sucede -por ejemplo- en el caso del art.39 de la ley 11.683, cuando lo acercado por el contribuyente o responsable es posteriormente utilizado como pruebas de cargo en un proceso penal.

            13. Atendiendo -por ello- al origen y regulación del principio de no autinculpación, éste debe limitarse a impedir la prestación de declaraciones de autoinculpación, y, además debe conllevar a la declaración de inconstitucionalidad de cualquier obligación de presentar pruebas que, cualquiera sea su naturaleza, declaraciones, documentos, testimonios, pericias, etc., puedan resultar inculpatorias para quien las presta. Ello no significa, sin embargo, que esos mismos datos o pruebas puedan ser obtenidos por otras vías ( registros, análisis, etc.), sino que simplemente no se puede forzar su aporte por el contribuyente u obligado mediante la amenaza de una sanción. Dicho de otro modo, la no autoinculpación rige cuando el inculpado es sujeto de pruebas, pero no cuando se trate de pruebas que puedan tenerlo como objeto.

            14. En el caso “Funke” el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que: “... la declaración obtenida bajo medios coactivos por la Serious Fraud Oficce no puede, como regla general, ser alegada como prueba en el posterior juicio de la persona interesada”.

            15. Además, se señaló que el hecho que las declaraciones fueran realizadas por el solicitante antes de ser formalmente acusado en el proceso penal no impide que su uso en las actuaciones penales constituya una violación del derecho del interesado.

            16. En el precedente “Bendenoum c/Francia”, caso 3/1993, por sentencia del 24/02/94, que versaba sobre cuestiones de índole tributaria, se reconoció el derecho a no declarar contra sí mismo, y que ese derecho juega no solo en presencia de un procedimiento penal, sino también cuando se está frente a un procedimiento administrativo sancionador. Es que se reconoce que el artículo 6.1. del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos es aplicable a los procesos relacionados con sanciones tributarias administrativas.

            17. En un reciente caso “J:B: c/ Suiza, del 3/05/01, el Tribunal Europeo señala que: “... si bien el artículo 6 del Convenio no los menciona expresamente, el derecho a guardar silencio y el derecho de no contribuir a su propia incriminación, son normas internacionales generalmente reconocidas concepto que está en el corazón mismo de la noción de proceso equitativo consagrada por el mencionado artículo. En particular, el derecho a no autoincriminarse presupone que las autoridades deben fundamentar sus argumentos sin recurrir a elementos de prueba obtenidos por coacción o presiones, que irrespeten la voluntad del “acusado”. Protegiendo al acusado de una coacción abusiva por parte de las autoridades; estos derechos coadyuvan a evitar errores judiciales y a garantizar la consecución... de los fines del artículo 6.”.

            18. El derecho a no autoincriminarse permite que el contribuyente en cualquier momento puede invocar el mismo y negarse a aportar ciertos datos, aunque también plantea la necesidad de que el procedimiento de comprobación se suspenda cuando se detecten indicios de un delito o infracción.

            19. En el procedente “Couch v. United Sates” la Corte Suprema de los EEUU sostuvo que el privilegio de la Quinta Enmienda es de naturaleza íntima y personal que prohíbe que el Estado obtenga pruebas de parte del requerido o imputado que implique autoinculpación.

            20. En idéntico sentido se pronunció el Ninth Circuit Court of Appeals en el caso “United States v.Troescher”, y donde se sostuvo que resulta posible invocar la Quinta Enmienda: “... únicamente cuando hay un riesgo sustancial de autoincriminarse...”, y que, “... la existencia de tal riesgo es generalmente determinada por el examen de las preguntas, su formulación y las peculiaridades del caso”.

            21. El derecho a no autoinculparse impide que se utilice cualquier tipo de compulsión física o moral sobre una persona tendiente a obtener una declaración contra sí mismo o el aporte de pruebas de cargo.

            22. El principio constitucional de no autoincriminación (art.18 CN) juega el mismo papel y se irradia con la misma energía tanto en los proceso sancionadores tributarios como en los procesos penales por delitos fiscales.

            23. Ello implica que el contribuyente puede alegar ese derecho constitucional para no aportar o producir pruebas que puedan inculparlo, aunque sólo respecto de aquellos elementos probatorios que puedan incriminarlo directamente.

            24. El derecho a no declarar contra sí mismo no puede ser invocado por el contribuyente cuando las pruebas que se utilizan en su contra como fundamento de un proceso sancionador fueron obtenidas a través de otra persona ( contador, abogado, etc.).

            25. Los deberes de colaboración son impuestos a los sujetos pasivos y a terceros con el objetivo de permitir al Fisco el control de la veracidad y ajuste a derecho de las declaraciones tributarias realizadas, por lo cual el ejercicio de las facultades de verificación y fiscalización encuentran fundamento en el art.35 de la ley 11.683.

            26. El contribuyente se encuentra facultado a rechazar la verificación, es decir, podrá impedir que los funcionarios del Fisco ingresen en su domicilio y tomen contacto con la documentación contable o información que se requiera. Claro está que esa facultad no surge en forma expresa de la normativa tributaria, pero sí como un derecho del contribuyente, quien puede optar por ser sancionado con una multa en lugar de aceptar el proceso de verificación con el consiguiente riesgo de que se le impute la comisión de ilícitos.

            27. Por supuesto que ello será así, salvo en el caso que el Fisco, de acuerdo a las facultades del art.35, inc. e) de la ley 11.683 se presente ante el contribuyente con una orden de allanamiento, para lo cual la Administración Tributaria deberá haber informado previamente al juez acerca de los motivos en virtud de los cuales solicita esa manda judicial, que -como es obvio decirlo- deberá necesariamente fundarse en la posible comisión de un ilícito.

 

 La asociación ilícita calculadamente escogida para generar un obstáculo a la procedencia de la libertad caucionada o un agravamiento adicional al ya previsto en la Ley 24.769.  

           

1. El objetivo trazado –de ahora en más- consiste en esta puntual emergencia en analizar cuidadosamente la figura penal ordinaria de asociación ilícita y su posible vinculación con los delitos tributarios y aduaneros , ello –por ejemplo- a partir del fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, con fecha 30 de diciembre de 2003, donde se tuvo por acreditado, prima facie, la existencia de una organización delictiva -casi todos ellos profesionales de las ciencias jurídicas y económicas- destinada a la evasión de los tributos nacionales.

2. Concretamente, se busca precisar si el delito previsto en el Código Penal, como delito de peligro abstracto, puede ser aplicado a maniobras preparatorias destinadas a excitar la evasión fiscal – a aduanera- en los sujetos obligados al pago de los impuestos. No es un dato que pueda pasar por alto, que se ha instaurado en la ley penal tributaria 24.769 (Adla, LVII-A, 55), con posterioridad al caso bajo análisis, la figura de asociación ilícita tributaria como delito especial autónomo.

3. Así, la relación entre ambas figuras se impone a fin de establecer si el "nuevo" delito satisface los postulados de la dogmática penal moderna o es, por el contrario, un intento voraz de la Administración Tributaria de perseguir conductas a cualquier precio, sin respeto de principios que hacen a un Derecho Penal Liberal. Lo propio cabe referir respecto de la sistémica práctica consistente en hacer concursar la figura del art.210 del Código Penal a los delitos aduaneros. 

4. Con fecha 30 de diciembre de 2003, la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en la causa "Real de Azúa, Enrique C. y otro s/inc. de apel.", confirmó en gran parte la resolución de la instancia anterior con arreglo a la cual se procesó a los imputados en orden al delito de asociación ilícita previsto en el art. 210 del Cód. Penal.

5. El Tribunal entendió, a partir de los hechos y las pruebas reunidas en la instancia de instrucción, que existían elementos que prima facie demostraban que las personas involucradas en la causa -abogados, contadores y escribanos- intervinieron en la creación de un conjunto de sociedades que, si bien contaban con los pertinentes actos notariales de constitución y estaban inscriptas ante la Inspección General de Justicia y la A.F.I.P. - D.G.I., no existirían más que formalmente por no tener actividad real comprobada. Así, el propósito de creación meramente formal de las empresas, sería su utilización para la realización de operaciones simuladas de compraventa de bienes y servicios con contribuyentes con actividad económica real, mediante los cuales estos últimos habrían generado costos o créditos fiscales ficticios y, de ese modo, habrían reducido indebidamente la base de cálculo de los tributos a cuyo pago estaban obligados. Las operaciones comerciales simuladas habrían sido documentadas con facturas, en principio, apócrifas.

6. Para arribar a la conclusión de que las sociedades fueron creadas puramente a los fines antes indicados, la Cámara repasó una serie de anomalías tales como: 1) algunas personas físicas figuraban como integrantes de diversas sociedades; 2) un mismo domicilio se repetiría como el domicilio de varias sociedades diferentes; 3) los objetos sociales de distintas sociedades serían de una heterogeneidad incompatible con el hecho de estar integradas por las mismas personas físicas; 4) gran parte de las sociedades investigadas y/o de sus integrantes no pudieron ser hallados en los domicilios legales o comerciales que se les atribuyen por la documentación secuestrada, los contratos constitutivos o las constancias de inscripción ante los organismos públicos; 5) la mayoría de las personas jurídicas en cuestión no habrían presentado declaraciones juradas por los impuestos a las ganancias y al valor agregado y por aportes y retenciones al sistema de seguridad social o, si lo hicieron, los montos fueron poco significativos, o bien -en el caso del IVA- arrojaron saldos a favor del contribuyente; 6) no se habría comprobado la legítima impresión de los formularios en los cuales se confeccionaron las facturas que supuestamente habrían emitido las sociedades investigadas y, en consecuencia, la real existencia de las operaciones comerciales reflejadas por aquéllas; 7) la circunstancia de que los objetos sociales de algunas de las sociedades investigadas fueran especialmente heterogéneos, respondería a la necesidad de contar con un amplio espectro de actividades disponibles, a los fines de satisfacer los requerimientos de los distintos "usuarios" del servicio.

7. Todas estas maniobras configurarían un accionar delictivo estable que encuadraría en el tipo penal de asociación ilícita contenido en el art. 210 del Código Penal, pues a través de ellas el Tribunal interviniente en el caso comentado advierte la presencia de la finalidad exigida en el tipo, esto es, de cometer "...una pluralidad de planes delictivos, que no se agote en una conducta delictiva determinada...". Por último y en lo que hace al encuadramiento íntegro en la norma represiva, tuvo por conformada la asociación con la cantidad mínima de personas allí requeridas (más de tres personas) y con la permanencia en el tiempo, pues la creación de sociedades ficticias se habría prolongado, por lo menos, durante los años 1996 y 1997.

8. Para una mejor comprensión de los roles que habrían cumplido cada uno de los imputados en los hechos investigados, se pasará a efectuar una síntesis de los mismos y de la situación en que quedaron estas personas después de dictado el fallo.

9. El Tribunal del caso comentado confirmó el procesamiento de uno de los imputados como "jefe" de la organización delictiva, pues habría estado encargado de dirigir la actuación del grupo mediante la determinación de cómo se integrarían las distintas sociedades y cuáles serían sus domicilios, muchos de los cuales estarían ligados a él. El cuadro probatorio de la causa (agendas personales, computadoras secuestradas, etc.) lo vinculan a la atribución de funciones, reparto de dinero y confección de los datos necesarios para la integración de las facturas falsas necesarias para cumplir con el "servicio" prestado por el grupo.

10. Otro de ellos fue procesado como "organizador" de la sociedad. Ello así, pues habría estado encargado, personalmente o por medio de la actividad de sus hijos, de actuar como apoderado en la tramitación de parte de las inscripciones societarias ante los organismos pertinentes, de contactar la realización de la actividad notarial necesaria y de dar forma a los actos societarios que correspondía protocolizar. El complejo de pruebas apuntan a escuchas telefónicas, recibos cuyos membretes tenderían el nombre de su hija, más la posesión del sello de una de las escribanas involucradas. Todo ello confluye, a criterio de la Cámara, para considerar que este "organizador" habría tenido un amplio dominio de las diferentes tareas ligadas a la formación de las sociedades.

11.Una segunda persona fue procesada también como "organizador" de la "sociedad criminal". Su rol habría sido el de reclutar a las personas necesarias para actuar como integrantes de las sociedades creadas por el grupo y acompañarlas a efectuar los trámites pertinentes en las escribanías. También habría figurado como presidente de una de las sociedades involucradas.

12. Una de las escribanas implicadas -cuya tarea consistió en la constitución de varias de las sociedades junto a una serie de actuaciones notariales de diversa índole- fue procesada como integrante de la asociación porque, para el Tribunal, habría actuado con dolo eventual. Sostiene que tanto la escribana como la contadora involucrada habrían tenido que conocer desde inicio que dichas sociedades se constituyeron para cometer delitos tributarios (3). El dolo eventual con que queda calificado el obrar se evidencia en que la escribana no efectuó mayores comprobaciones al realizar sus tareas profesionales; de haber efectuado tales comprobaciones por el ejercicio de su función, hubiera advertido que una misma persona física integraría más de una sociedad, o que diferentes personas jurídicas tenderían el mismo domicilio, entre otras cosas. Tal fue el criterio trazado en esa emergencia por la Cámara de Apelaciones.

13. La contadora también fue procesada como integrante de la asociación ilícita. Ello así, pues no solamente fue autorizada para actuar en una de las sociedades ficticias, sino que también fue presidente de otra persona jurídica objetada que se constituyó con intervención de la notaria aludida en el párrafo anterior.

            14. Por último, la Cámara revocó el procesamiento de la segunda escribana que participó en tareas de notario y de una de las personas que aparecía como presidente de varias empresas; en ambos casos, por existir una situación de duda razonable (art. 3, Cód. Procesal Penal) en cuanto a si habrían formado parte del grupo. En el primer caso, por cuanto del expediente y su documentación reservada se advierte que, si bien la escribana tuvo intervención en la constitución de algunas de las sociedades, lo habría hecho actuando en reemplazo de la primera (procesada) por razones de licencia, enfermedad o exceso de trabajo de esta última, por lo que surgía las sugerencias de la colega a la cual reemplazaba.

            15. En el segundo caso, pues si bien esa persona aparecería como integrante de ocho de las sociedades investigadas, el peritaje caligráfico llevado a cabo habría acreditado que no pertenecerían a éste las firmas asentadas en las actuaciones notariales relacionadas con tres de aquellas sociedades, mientras que con relación a las restantes aún no se contaría con los resultados del estudio pericial ordenado por el juzgado de la instancia anterior.

            16. En el apartado anterior se describieron los aspectos más importantes del fallo de la Cámara a fin de poder apreciar el conjunto de hechos que la llevó a confirmar un procesamiento por asociación ilícita destinada a cometer delitos de naturaleza tributaria. Por lo tanto, tratándose de una sentencia confirmatoria de procesamiento y no de la sentencia final condenatoria, la valoración fáctica que hizo la Cámara no será objeto de crítica por la provisoriedad de los elementos con los que arribó a tal decisión, lo cual obliga a analizar el caso con mayor cautela.

 

 C) Inaplicabilidad del tipo penal de la asociación ilícita a los delitos tributarios y aduaneros. Indisimulable propósito de escoger ese tipo penal con el deliberado propósito de agravar el delito y así impedir una soltura caucionada.

 

1. Ahora bien, lo que se propone ahora consiste en  indagar si, jurídicamente, se puede aplicar una figura delictual como la de asociación ilícita -tan cuestionada en la doctrina a partir de los delicados conflictos que su estructura típica presenta en torno a la sola exigencia de "peligrosidad general" y a la consecuente falta de protección de un bien jurídico concreto- para castigar conductas formales llevadas a cabo por sujetos que, dada la propia naturaleza de los delitos fiscales -calificados como de "propia mano" no pueden ser autores de los delitos para los que se propusieron formar el grupo. Esta misma reflexión cabe respecto de los delitos aduaneros.

            2. El art. 210 del Código Penal reprime con prisión o reclusión de tres a diez años al que "tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión".

            3. Sus elementos específicos son: a) tomar parte en una asociación; b) un número mínimo de partícipes; c) propósito colectivo de cometer delitos.

            4. Es un delito complejo, cuestionado y de una larga trayectoria en donde las diversas modificaciones legislativas fueron paralelas a los cambios ideológicos que nuestro país vivió en el siglo pasado.

            5. Lo primero que uno debe advertir al analizar esta figura es que se trata de un delito de preparación intensamente castigado en tanto se reprimen actos que normalmente quedan impunes, por no constituir siquiera comienzo de ejecución de un delito determinado. Esta represión de actos preparatorios más su naturaleza de delito de peligro abstracto, ha llevado a sostener que únicamente puede ser aplicado cuando no se ha dado principio de ejecución a las conductas reprimidas por la ley sustantiva. La concreción o riesgo de su tentativa desplazarían la figura de peligro.

            6. Con relación a la exigencia típica de que exista una asociación con un número mínimo de integrantes, es importante remarcar que tal característica debe ir unida a una estabilidad temporal en la formación del grupo. Ello así, por cuanto la asociación ilícita supone un acuerdo para una cooperación de cierta permanencia, exigida por el propio objeto de la asociación, ya que la pluralidad delictiva que lo constituye demanda una actividad continuada, incompatible con una cooperación instantánea

7. Asimismo, la participación como miembro de la organización significa querer formar parte con permanencia en la vida de la sociedad, lo cual debe exteriorizarse en acciones efectivas, subordinadas a la voluntad del grupo para el fomento o mantenimiento de su actividad .  8. A partir de lo expuesto, la pertenencia a la organización delictiva debe necesariamente involucrar actos en sentido positivo y negativo. No sólo el sujeto debe querer pertenecer, sino que debe ser considerado por sus pares como un genuino integrante de la "sociedad". Como sostiene Mikkelsen-Loth, el aspecto subjetivo de querer formar parte constituye condición necesaria pero no suficiente, y así, "sólo recién cuando es aceptado el individuo en el grupo como integrante, es decir, efectivamente como otro par, se activa ese nivel de peligrosidad -el que tuvo en la mira Carrara- requerido para la configuración de las societas delinquentium. Tal es el principio de logicidad en esta voluntad de pertenecer, en donde cobra relevancia la existencia no sólo de actos positivos que demuestran participación permanente, sino también de aquellos datos negativos que expresen la no pertenencia" Es decir, el dolo se configura con la voluntad de saberse realmente perteneciente al grupo y ser aceptado por todos los restantes miembros. Ninguno de los aspectos pre mencionados convergen en el caso aquí comentado.

            9. En suma, la norma penal que estamos analizando requiere que medie un acuerdo tácito o expreso entre tres o más personas en orden a cumplir el objetivo allí previsto: cometer delitos. Tal acuerdo debe sugerir cierta duración temporal, diferenciándose así de una convergencia transitoria con el fin de cometer uno o más hechos determinados, que sería una propia y clásica participación criminal. Además, debe traducirse en una organización funcional, que es la que requerirá el grupo para la consecución de los fines delictivos comunes. Con ello quiero significar que la asociación exige una estructura de cierta complejidad, donde exista una cohesión entre sus miembros que permita dar por acreditado el dolo de querer pertenecer al grupo, y saber cada uno de ellos que resulta ser pieza fundamental en el grupo para la realización de los planes delictivos. Ninguno de estos extremos converge en el caso comentado.

 

D) Bienes jurídicos bajo protección. Tranquilidad pública y recaudación tributaria y/o control aduanero. Imposibilidad manifiesta de su relación concursal.

            1. Metodológicamente, el delito de asociación ilícita se encuentra ubicado entre aquellos que atentan contra el "orden público" , lo que lleva a precisar cuál es, realmente, el bien jurídico tutelado por esta norma represiva.

            2. Fontán Balestra dice que "el orden público es el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social". De ahí su preferencia por la denominación de "tranquilidad pública".

            3. Núñez también prefiere la noción de "tranquilidad pública" a la de orden público, toda vez que con la misma se elimina la idea de resguardo de un estado legal o normativo, que no es lo que la figura penal protege. De lo que se trata es de una situación subjetiva; es decir, se reprimen hechos cuya criminalidad no reside en la lesión efectiva de situaciones, cosas o personas, sino en la repercusión que los hechos tienen en el espíritu público, produciendo alarma y temor. Así, la asociación ilícita afecta la tranquilidad pública por la inquietud que produce la existencia de asociaciones cuyo objetivo es la comisión de delitos .

            4. Estudiando las asociaciones criminales, Carrara identificó la figura con aquellas que producen una aliteración dolosa de la tranquilidad social. Siendo que "la tranquilidad es el fin de la sociedad humana y el fin del poder estatal", sólo aquellos hechos que en sus efectos conmocionaban a las multitudes generando el sentimiento del propio peligro, justificaban la creación de una clase especial .

            5. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un controvertido pronunciamiento, precisó el alcance del concepto de alarma colectiva al decir que "se ha perdido de vista el fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso aquellos habrán estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular" . Este decisorio fue objeto de duras crítica, en particular por el razonamiento desplegado para limitar la idea de la tranquilidad pública como bien tutelado por el Código Penal a través del delito de asociación ilícita. Por mi parte, considero que si bien las expresiones utilizadas en obiter dictum no son las apropiadas para fundamentar la falta de afectación al bien jurídico -sobre todo por la polémica que generó el caso de ventas de armas al exterior- lo cierto es que el delito de asociación ilícita protege la tranquilidad pública, la no alteración de las personas por la peligrosidad que generaría una organización criminal en el seno de la sociedad. De ahí que ese sentimiento, estado psicológico, sólo pueda ser perturbado en las personas físicas que conforman una sociedad, y no en un ente ideal cuya existencia, patrimonio y conformación jurídica se encuentran protegidos por otros delitos del Código Penal y de leyes penales especiales (como por ejemplo, la ley penal tributaria).

            6. En efecto, el erario público ( o el control aduanero) no se encuentra desprotegido ni deja de ser un bien jurídico tutelado por el Derecho Penal, sino que particularmente no puede ser puesto en peligro por un delito que, pese a las imprecisiones e indeterminaciones propias de la figura penal abstracta, está llamado a proteger la tranquilidad y paz de las personas.

            7. Del mismo modo -y ello será objeto de análisis posterior- no se puede concebir la idea de una organización destinada a cometer delitos fiscales cuyo bien jurídico lo constituye la hacienda pública, la renta y gastos del Estado Nacional, por cuanto éstos bienes -de indudable importancia para la existencia misma del Estado- están ya suficientemente resguardados a través de la ley penal tributaria, antes de su reforma por la ley 25.874 (Adla, Bol. 2/2004, p. 32).

            8. El despertar del interés por los delitos de peligro abstracto nace, sobre todo, a partir de la consolidación constitucional y legislativa de los principios fundamentales del Derecho Penal liberal. Del reconocimiento del principio del bien jurídico se empieza a plantear la posible incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con los principios fundamentales que conforman la base de los actuales sistemas penales.

            9. Como he manifestado precedentemente, la figura del art. 210 del Código Penal es un claro delito de peligro abstracto en cuanto lo que se quiere tutelar es la tranquilidad pública, evitando la alarma colectiva que las asociaciones de este tipo provocan en la sociedad. No produce resultado visible en el mundo exterior.

            10. Es clásica la distinción en la doctrina penal entre los delitos de lesión y los delitos de peligro. En los primeros, la realización del tipo exige la efectiva destrucción o afectación del bien jurídico para su consumación ; en cambio, en los delitos de peligro es suficiente tan sólo la amenaza al bien jurídico, más no una concretización del daño. Los delitos de peligro, a su vez, son categorizados en dos especies, los de peligro abstracto y los de peligro concreto. En estos últimos, el peligro es un elemento del tipo, y por lo tanto, el mismo ha de ser constatado, indagado y valorado por el juez en cada caso concreto en función de sus particularidades. En cambio, en los delitos de peligro abstracto, los indicios de peligrosidad son determinados por la ley; la conducta es valorada en un estadio anterior, el legislativo, y la peligrosidad o aptitud lesiva es general .           11. El legislador define en el tipo, en abstracto, las notas que caracterizan la peligrosidad de la acción porque supone que en estos casos el peligro se produce siempre (aunque de hecho no se produzca). El peligro no es más que el motivo que impulsa al legislador a la construcción de un tipo penal sin que, una vez configurado éste, desarrolle ningún otro tipo de función.

            12. Más claramente: en los delitos de peligro abstracto, el peligro no es un elemento típico, sino una mera motivación del legislador para la tipificación de una acción sobre la base de la "peligrosidad general" que tal conducta acarrea, demostrada estadísticamente. El peligro no juega papel alguno en el tipo y así, ni el dolo ni la imprudencia tenderían que referirse a él.

            13. La conducta típica no se prohíbe porque demuestre en concreto su cualidad lesiva o peligrosa, sino en cuanto pertenece a una clase de acciones que, con frecuencia significativa, producen lesiones de bienes jurídicos. La relevancia lesiva de tales conductas no se basa en un proceso deductivo sobre la base de la frecuencia con que las mismas provocan resultados lesivos, sino inductivo: a partir de condiciones mínimas que pueden señalarse como causas de eventuales resultados lesivos, se establece que todo comportamiento que reúna esas condiciones es peligroso en abstracto .

            14. Es por ello que se habla de una presunción de lesividad, pues el legislador presume que el comportamiento típico "realiza" el peligro en abstracto, aún en el caso de absoluta no peligrosidad en concreto. Esta presunción es iuris et de iure, o sea, se presume la puesta en peligro de forma irrefutable .

            15. El delito de asociación ilícita es, precisamente, una figura que reprime actos preparatorios cuya peligrosidad para la sociedad (su tranquilidad y convivencia) es presumida por el legislador, bastando entonces que las acciones de los sujetos se ajusten a la norma para que estemos en presencia de una "sociedad criminal" . Es por eso que también se habla de delitos "sin resultado típico" , siendo en el ámbito de los ilícitos que protegen bienes colectivos donde aparecen los ejemplos más claros, justamente porque tales bienes no son aprehensibles materialmente.

            16. Los bienes jurídicos colectivos, como la "tranquilidad pública", o si se quiere también la "hacienda pública" , poseen una amplitud tal que imposibilita la formación de un auténtico criterio límite a la potestad legislativa. Los delitos de peligro están cada vez más alejados del bien jurídico que en teoría deben tutelar .

            17. La problemática del elemento subjetivo en la tipicidad de los delitos de peligro abstracto es ardua, sobre todo por la irrelevancia de la culpabilidad en el concepto de lesión que nos coloca en una posible afectación del principio constitucional. A esta vulneración de la culpa hay que agregar el no peligro que la conducta importa en relación a los bienes jurídicos merecedores de tutela penal, como se expresó en el capítulo anterior.

            18. Se dice por tanto que los delitos de peligro abstracto no respetan el principio de culpabilidad, en la medida en que se imputa un peligro general o presunto no constatado en el caso concreto. Desde esta posición jurídica, que comparto, se acusa a estos delitos de ser inconstitucionales y de violar el principio de culpabilidad, lo que provoca su rechazo por un amplio sector de la doctrina. Ello así, puesto que si se prescinde de toda referencia al peligro en el caso concreto, las exigencias en el plano subjetivo tampoco lo abarcan.

            19. Si se castiga una conducta por su peligrosidad general, sin ser peligrosa concretamente, se transgrede la real eficacia lesiva de la acción como presupuesto de la antijuridicidad material. Y así, en "(...) el hecho de que esa peligrosidad no sea abarcada por el dolo y la imprudencia, siendo irrelevante el error del autor sobre la misma supondría una violación del principio de responsabilidad subjetiva, faltaría también el desvalor subjetivo de la acción respecto de la peligrosidad fundamentadora del injusto" .

            20. Por ello, respecto a los delitos de peligro abstracto, "la objeción más grave que puede formularse no es plantear su desprecio al principio del bien jurídico, al de ofensividad o materialidad o al principio de proporcionalidad, sino constatar que su estructura va contra toda lógica penal al establecer sanciones jurídicas que se deducen matemáticamente de la mera realización formal de las acciones típicas, sin someter ni siquiera la peligrosidad de la acción a la necesaria verificación judicial.

            21. El Tribunal –en el caso comentado- consideró de aplicación a los hechos investigados, el delito de asociación ilícita por la reunión de personas con la sola finalidad de cometer delitos fiscales. Se ha visto que la mayoría de los sujetos intervinientes eran profesionales y que en algunos casos las maniobras involucradas consistieron en la formalización de actos jurídicos de creación y modificación de personas jurídicas; y en otros, en la confección de facturas falsas tendientes a "documentar" bienes o servicios realmente no vendidos o prestados.

            22. Se entiende que la calificación jurídica que ha hecho la Cámara en el caso comentado no se encuentra ajustada a la tipicidad del delito analizado en concordancia con el bien que tutela, sin que ello implique, en modo alguno, una defensa de los hechos o de las actuaciones de cada uno de los imputados. Ello así, por cuanto no se encuentra en peligro, a mi modo de ver, el bien jurídico que protege el art. 210 del Código Penal, puesto que, como ya se hubo señalado párrafos atrás, no se advierte que los actos cometidos por los imputados generen el sentimiento de alarma social o intranquilidad que tiende a evitar la norma penal. Además, la hacienda pública se encuentra realmente protegida por otras normas delictuales en donde las conductas alcanzadas difieren de las realizadas en el caso. Como expresara el tributarista Soler en reciente publicación, "se hace difícil imaginar, en cambio, que algún estudio jurídico o contable montado para ofrecer asesoramiento tendiente a evadir impuestos afecte el orden público o la tranquilidad de la sociedad, por fuera de los delitos concretos en que incurra" . Y tal es lo que sucede –dentro de dicha perspectiva- en el caso bajo comentario.

            23. En otro orden de análisis, es incompleta la tesis del conocimiento expuesta en el fallo a fin de sustentar el procesamiento de dos de las profesionales implicadas (una escribana y una contadora) en el sentido de que las mismas habrían podido conocer que las sociedades serían utilizadas con finalidades ilícitas, siendo improcedente como causal eximente de responsabilidad la actuación profesional desarrollada en el marco de la normativa notarial y contable vigente.

            24. La actuación del profesional del cual pueda decirse que forma parte de una asociación delictiva, debe estar necesariamente encaminada a la realización de los planes criminales, en donde el dolo en su obrar no puede quedar acreditado con el conocimiento probable de que los actos ejecutados al amparo de las normas profesionales vigentes, sean luego utilizados para "completar" los actos ilícitos. Los elementos del delito sólo habrán de configurarse con la intencionalidad del sujeto de conducir, con su actuación, a la consecución de los delitos propuestos y plenamente conocidos por él, y no con la sola sospecha de que su obrar en la realización de actos lícitos sea luego aprovechada por otras personas. Como bien sostiene Vicente O. Díaz, "el mero conocimiento en los propósitos o en el objeto de la conspiración tributaria sin la existencia de un acuerdo de cooperación en dicho objeto, determina que el sujeto no es parte integrante de la mentada conspiración".         

            25. Por último y con relación a los actos llevados a cabo por los sujetos imputados, destinados a configurar el propósito de comisión de delitos, nos encontramos con una restricción propia de la naturaleza especial que revisten los delitos tributarios (idem los aduaneros) , donde los tipos penales exigen cualidades objetivo-personales del autor (contribuyentes y/o responsables, agentes de retención y/o percepción) que hacen que sólo aquellos que detentan las especiales características pueden realizar el injusto típico (esto será tratado en el capítulo siguiente). Sin perjuicio de ello, cabe decir que las personas involucradas en la causa no podrían realizar actos preparatorios para ejecutar luego delitos -como autores- pues la creación de sociedades sin actividad real y la confección de facturas para plasmar en ellas bienes y servicios inexistentes, no son idóneos para perpetrar delitos comunes, como tampoco lo son para cometer delitos tributarios.

            26. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la asociación ilícita requiere que la finalidad del acuerdo celebrado entre sus integrantes "tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación" . Y así, "al no ser delito falsificar o comercializar facturas o documentos equivalentes, las organizaciones dedicadas a generar y vender facturas apócrifas a los individuos que las usan como medio para cometer delitos fiscales, no resultan comprendidas bajo el artículo 210 del Código Penal" .

 

    Operatoria Bancaria. Antecedentes.

 

  1. Habitualidad y contexto:

           

1. En materia de contratación bancaria, la institución financiera es la proponente al público, tanto de las condiciones contractuales como del tenor de los documentos, que en definitiva acreditan el negocio realizado. Se utilizan para ello formularios preimpresos que provee el mismo banco. La pasividad de los negocios que se realizan a diario, impone en definitiva esta particularidad.

2. La mera circunstancia de realizar el contrato en la sede de la institución, con la atención de sus empleados y con una multiplicidad de clientes concurrentes, significa para el público, un elemento de convicción de seguridad jurídica vinculada a las normas habituales del comercio y de estar amparado con respecto a los derechos emergentes de la relación. Este contexto no solo corresponde a nuestro medio sino que es un fenómeno universal. Y está íntimamente vinculado a la “buena fé” necesaria para el tráfico y preservado por la normativa pertinente.

3. El depositante recibe un certificado con la convicción de tener por acreditado su depósito, ya  que ha sido entregado en la sede de un  banco autorizado formalmente para operar como tal. No se exige a la institución bancaria otro distinto elemento documental. El negocio de depósito a plazo se finiquita  con la restitución del capital invertido más los réditos pactados al vencimiento.

4. El análisis del presente se dirige a una forma particular de operatoria en los que lo sustancial, no guarda congruencia con la instrumentación utilizada. Esta incongruencia es producto de la intención deliberada del banco deudor.

5. Se trata entonces de una especie del género de depósitos bancarios de expandida habitualidad. No se trata en absoluto de un caso particular, sino que responde a una modalidad difundida dentro del mercado y por lo tanto, se constituye en usos y costumbres generalizadas. Es entonces una “operación pasiva”, ya que el banco ha receptado fondos mediante una práctica habitual de emisión e un tipo de certificados denominados “off shore”. En ella incurren la mayoría e las instituciones actuantes en el sistema, incluídas no sólo las de capital privado, sino también las oficiales como los bancos provinciales.

6. Asimismo esa operatoria difundida ha sido objeto de análisis en medios periodísticos, medios de amplia difusión, en especial a tratarse las reformas de la carta orgánica del Banco Central de la República Argentina y de la ley de entidades financieras ( Ley 24.485.Adla Boletín 11/95, p.1)).

 

  1. Antecedentes .

 

            El mecanismo de captación se origina en la celebración de un contrato de depósito.

Quedan establecidos dos hechos fundamentales en la especie: el dinero fue entregado en la sede de un banco sito en la República y allí también debe restituirse; y el banco es el emisor y autor material del instrumento dado al inversor.

 

II. Certificado “off shore”. 

 

1. El certificado de depósito “off shore”, que entrega la entidad financiera, instrumenta un depósito a plazo fijo.

2. Sus principales características externas son:  a) que figura como depositario una persona jurídica distinta ( o en algunos casos la misma pero subsidiaria) del banco donde se efectúa el depósito; b) esa persona jurídica depositaria, aparentemente extranjera,  tiene una denominación similar a la del banco nacional donde se entregan los fondos; no se indica si está o no inscripta en algún registro de comercio u organismo similar (arts.118 y conc. Ley 19.550. Adla, XL-B, 1310.); c) carece de compromiso o de competencia y/o jurisdicción para el caso de controversia; d) indica un supuesto domicilio en el exterior (Islas Gran Caimán, Bahamas, etc.); ninguno en el país y tiene como supuesto lugar de emisión uno extranjero; e) está redactado en inglés, con notas en castellano; f) presenta firmas ilegibles sin aclaración de los nombres ni indicación  de los cargos que eventualmente sus autores desempeñarían en la supuesta entidad; g) trae monto y fecha de imposición desde que se computan los réditos (la misma en que se receptó realmente el dinero); y la tasa de interés acordada y su vencimiento (momento de restitución del depósito).

3. Es de total “verosimilitud instrumental”, tanto por la profesionalidad de la institución bancaria emisora que conlleva a la suposición de la seriedad e idoneidad de ésta como por resultar muy parecido a un certificado regular.

4. Esa “verosimilitud instrumental” queda reforzada, sin perjuicio de la habitualidad aludida, con la denominación del eventual depositario que, en general, guarda Fran similitud con la del banco local.

5. Correspondencia con la realidad:  El análisis arroja como conclusión que el tenor ideológico del certificado es parcialmente veraz y parcialmente no lo es.  Los aspectos que tienen correspondencia con los hechos acontecidos son los descriptos en el punto g), que explicitan las modalidades del depósito y el momento de celebración. Y éstos son los que resultan de real interés  para el depositante y motivadores del negocio. Como un acto de comercio, se tiene en cuenta su habitualidad, el lugar real donde se hace y el “objeto” del mismo del contrato con su normativa específica. (art.2184 C. Civil).

            6. El nexo jurídico esencial entre partes radica en el contrato celebrado. La hipótesis fáctica señala e hecho que una persona –depositante- entregó a personal de un banco autorizado para funcionar y en su propia sede del país, una suma de dinero obligándose la segunda a la restitución en un plazo determinado con más intereses a tasa pactada libremente. Se trata de un contrato de depósito dentro de la operatoria bancaria, con especificaciones particulares.

 

  1. Características generales del depósito.

 

1. Este contrato es “real” y se concluye con la tradición de la suma depositada (cosa) tal como lo dispone el art.2190 del Código Civil (conf. Doct. CNCIV., -Sala D, noviembre 26-979, “Piñol Moncunill, J.C. Interplan S.C.A.).

2. Uno de los principales caracteres del depósito es el de “no ser formal” y este carácter es común tanto al civil como al comercial; y que puede constituirse en forma “expresa” o “tácita”, es decir, basta con que el depositario reciba la cosa. (conf. doct.CNCom., Sala C, marzo 18-965, “Olivari, A. c. Mara”, La Ley, 119-705). En el caso  existe la recepción del dinero.

3. Y como especie se trata de un depósito “irregular”, ya que el dinero recibido pasa a la propiedad de quien lo recibió de acuerdo a los arts.2191, 2189 y conc. del Código Civil (conf. doctrina CN Com., Sala A, diciembre 21-984, 2Barbeito, A. y otro c. Iglesias, P. y otros”). Es además comercial. El depositante cumple íntegramente su prestación con la entrega de la suma de dinero y se coloca  como acreedor con derecho a ser restituido.

4. El “error” acerca de la identidad de uno u otro contratante y/o respecto de la cosa entregada, no invalida el contrato (art.2184 Cod,. Civil). Vélez Sársfield ha precisado rigurosamente este contrato con su nota al referido artículo, que es menester transcribir”…. Lo que forma el objeto del contrato, no es lo que uno u otro ha entendido dar o recibir, sino lo que efectivamente ha dado o recibido.

5. Y, por último, la premisa fundamental radica en que si el depositante ha dado dinero en forma onerosa, no puede quedar sometido a la facultad del receptor de cumplir o no, amparándose en viciosa documentación por él mismo confeccionada.

 

  1. Regulación bancaria.

 

1. Luego de las consideraciones generales, corresponde destacarse la asimetría entre las partes, ya que el depósito se realizó dentro de una operatoria habitual bancaria y en la sede de un banco.

2. Mientras el depositante es un simple ciudadano particular, el banco en cuya sede de materializó la entrega de los fondos no lo es. (conf. doct. CSJN, abril 17-986, “Cia. Financiera Cautelar S.A. c. Res. 70 Banco Central”).

            3. La regulación de esa actividad, se origina en los Códigos Civil (art.2185, inc.4ª) y de Comercio (art.579).

4. De la normativa  general y la específica, surge la responsabilidad de la entidad de restituir lo recibido con sus accesorios, por el hecho sustancial de haber sido el receptor de los fondos como institución financiera, el emisor unilateral del certificado y en definitiva el único legalmente beneficiado con el incumplimiento.

5. Los bancos en la República están organizados como sociedades anónimas. Para operar como tales se les requiere una autorización expresa y en su funcionamiento ulterior, son controlados y fiscalizados por el Banco Central de la República Argentina. El plazo normativo básico fue legislado específicamente por las leyes 21.526 y sus modificatorias y 24.485.

6. Existe un claro interés del Estado en que exista la actividad de los bancos y que la misma tenga “continuidad”.

7. Esa “continuidad” es la esencia del sistema y supone que el público realice habitualmente “operaciones pasivas” (dación de fondos por distintas vías contractuales) para generar con los mismos, las operaciones de crédito. Para ello, es necesario el “cumplimiento” generalizado por las instituciones financieras para que haya “seguridad jurídica”. Esta última consiste en que, ante el incumplimiento del banco, la tarea jurisdiccional del Poder Judicial asegure los derechos del dador de los fondos, sin perjuicio de la solvencia de la entidad deudora. Los incumplimientos bancarios encierran  desconfianza con el sistema y la retracción pública a operar, lo que torna imposible el funcionamiento continuado.

8. La jurisprudencia ha sostenido que la actividad financiera, es un servidor público (cfr. doct. CN Com. , Sala A, marzo-13-986, “S.K.P.. Est. Metalúrgicos S.A. c. The First Nacional Bank of Boston”, La Ley, 1986-B, 527), aunque sectores de la doctrina refutan ese criterio.

9. Y también existe coincidencia en sus características fundamentales (profesionalidad, doble regulación de derecho privado y público, prevalencia del interés público por sobre el privado,  pasividad de negocios, formalidad, etc.). En consecuencia, además de la relación banco-cliente existe otra simultánea y no excluyente de la primera, que es de carácter administrativo y que se motiva por el poder de policía ejercido por el Banco Central de la República Argentina (conf. doct., CSJN, febrero 10-987, “Cambios Teletour S.A. c. BCRA; id. mayo 19-992, “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. BCRA).

10. El depósito, cualquiera sea su instrumentación ( off shore o no) reviste de licitud y legalidad. Lo sustancial  -depositar fondos en instituciones financieras- no sólo no está expresamente prohibido sino que además es aconsejado por las máximas autoridades del Estado.

11. Una vez efectuado el depósito en la sede bancaria, el destino de los fondos es fiscalizado por el Banco Central de la República Argentina (ej. encaje bancario, etc.), desprendiéndose así de la esfera de control del depositante y recayendo en la profesionalidad de la institución autorizada. El contralor lo ejerce la Superintendencia de entidades financieras y bancarias (arts.43 y sgtes. de la Carta Orgánica del BCRA y Ley 21.526 y sus modificatorias.

 

4. Contabilidad. Hipótesis.                   

 

            1. La “registración contable” resulta definitoria en caso de controversia. Ante el hecho que el depositario figurado en el certificado resulta una persona diferente del banco donde se realiza el depósito, cabe examinar la eventual relación jurídica posible entre dicha persona y la entidad nacional. La primera hipótesis a considerar radica en que la entidad financiera del país recibió los fondos, por cuenta y orden de la persona jurídica extranjera (mandato, representación, autorización, etc., ej. OPASI I, punto 3.4.1. –La Ley, XLI-D, 4592--) y la segunda, que simplemente ha hecho figurar a un supuesto tercero cuando es ella en realidad quien capta los depósitos. En cualquiera de ellas el negocio debe estar contabilizados para no constituir una operación de “banca de hecho”.

            2. Los depositantes como el público, suponen siempre que el negocio se va a contabilizar, tanto por la profesionalidad de la entidad como por prescripción de la normativa vigente (arts.123, inc. 2ª, 131, 574 y conc., Cód. de Comercio; art. 61 y sgtes., Ley 19.550 y específicamente arts.36y sgtes. Ley 21.526). Realizado el depósito en la sede del banco nacional, la contabilidad deberá reflejar sin dudas cualquiera e las dos hipótesis posibles: o que se actuó como mandataria detergeros o que se actuó  para sí , pese a lo vicioso del citado certificado.

3. Y en ambos casos, la obligación legal queda establecida en que el banco siempre  deberá tener registrado el nombre de los depositantes, la fecha en que se hizo y la suma depositada.

4. Si la entidad nacional opera por cuenta de terceros (persona jurídica que figura como eventual depositaria en el certificado off shore), debe registrar no sólo a los depositantes sino también como se va a realizar la entrega de los fondos al representado (fecha, formas, etc.) y como éste lo reintegra para devolverlos al depositante. En este caso, la operación bancaria no será “pasiva” sino de “servicio”, ya que solo se presta la intermediación para el depositante y el depositario.

5. Y si por el contrario, actúa por cuenta propia, malogrado del tenor del certificado, debe contabilizarla de esa manera.

6. Por el carácter de institución financiera nacional autorizada, el onus probandi de la contabilidad es su carga inexcusable y es el único eximente de responsabilidad.

7. La registración contable deviene entonces fundamental y así fue valorada jurisprudencialmente ( ver in extenso, Incom., Sala C, febrero 16-979, “Laboratorios Guillot y otros”, La Ley, 1979-A, 20).

 8. Si no hubiere registros y/o el banco no acreditare los mismos, sin perjuicio de la infracción administrativa, no puede oponer al depositante el tenor ideológico del certificado de que un tercero distinto figure como depositario. Este premisa es consecuencia derivada del hecho que ha sido el propio banco emisor y autor del certificado off shore y como tal, debe tener constancia de cómo y porqué lo emitió. Y el banco del país habría actuado sustrayéndose al mecanismo de control del Banco Central, impidiéndo con la ausencia de registración, que se fiscalizará el destino final de los fondos receptados.

9. Las consecuencia de la falta de registración de las cuentas, no pueden hacerse recaer sobre los depositantes, pues no corresponde imputar a éstos el obrar irregular de los que receptaron el depósito (conf. Doct., CSJN, noviembre 2.989, “Ricillo, J. c. Banco Central”). Y juegan así contra la institución financiera.

 

 

  1. Banca de Hecho.

 

 

1. Lo que está desaprobado por la legislación, entre otras razones en función del mantenimiento del sistema en forma global,, es el ejercicio de “actividades de hecho financieras y/o bancarias”. El tipo de actividad determina el carácter de “banca”, como lo disponen los arts.1 y 2 de la ley 21.526, ya que este último no es taxativo( CSJN, marzo 13-990, “Maiorano, F.A. –La Ley, 1990-D, 164, CN Com., Sala E, mayo 22-990, “Santángelo, José M. “). Son operaciones de “banca de hecho” aquellas realizadas por personas sin la correspondiente autorización y también lo son, aquellas realizadas por personas que si bien están autorizadas, eluden el sistema e fiscalización.

2. La “banca de hecho” es competencia de control por las autoridades superintendenciales del Banco Central (arts.37, 38 y con. Ley21.526), sean que se realicen en entidades no autorizadas o dentro de las autorizadas.

3. La autorización dada para funcionar presupone que los administradores e las autorizadas no actuarán en negocios de “banca e hecho”, aunque la realidad  muestra que s posible que lo hagan. Cuando las realizan, su responsabilidad queda agravada, ya que han utilizado indebida y abusivamente la institución autorizada. Esta actuación genera responsabilidades de otro tipo (administrativas y penales) que se adicionan a la patrimonial y que incluso pueden dar lugar a la revocación de la autorización para funcionar (conf. Doct. CSJN, diciembre 19-991, “Banco Regional del Norte Argentino S.A.”).

4. Este tipo de infracciones e ilícitos no afecta a los contratos celebrados con los particulares; se cometen cumpliendo o no con los mismos. Tampoco requieren la existencia de un daño cierto a la institución al Banco Central o a terceros. Basta que el perjuicio sea potencial. La corrección posterior por la entidad financiera de sus irregularidades no autoriza a tenerlas por no cometidas o a exculpar a los responsables ( conf. Doct. CN Fed., Contencioso Administrativo, Sala IV, mayo20.998, “Amersur Cia. Financiera S.A. c Banco Central”, res. 381/86).

5. En la especie, la referida  ausencia de registración, adicionada a la emisión viciosa el certificado, indica sin dudas que se puede estar ante una operatoria desaprobada y que afecta tanto al depositante como al sistema de fiscalización y contralor  y que en definitiva  y ante el  incumplimiento, lleva inexorablemente a recurrir a los estrados de la Justicia.

 

6. Cesación de pagos.      

 

 

            El incumplimiento de la obligación aludida de banco depositario, significa también y en forma objetiva, que está cesante en sus pagos. Y dicha cesación es definitoria, se haya original en la mera voluntad de incumplir o en la imposibilidad material de restituir (art.85 y conc. Ley 19.551 –Adla , XLIV-D, 3806). La desatención del certificado a plazo fijo, constituye entonces el inicio del estado de cesación de pagos (CN Com., Sala B, 9/09/93, “Fideicom Cia. Financiera s/liquidación”).

 

  1. Otras consecuencias.

 

 

1. Y si además de actuar como “banca de hecho”, la entidad depositaria se pretende sustraer a la restitución alegando no ser la persona obligada y negando el negocio real, al amparo del tenor del certificado off shore que él mismo otorgara, se estará frente a una maniobra de tipo delictual.

2. La actuación no es entonces de mera “banca e hecho” (infracción administrativa) sino conlleva además, la dolosidad de evitar el cumplimiento mediante la generación de un contexto en que se defrauda al depositante. La supuestas y figurada persona depositaria no es más que el elemento ardidoso utilizado, sino que sa relevante su eventual existencia.

 

8. Evaluación de la “prueba” del “depósito”.

 

 

1. Como se dijera antes, la acreditación del depósito radica en aquello que fue efectivamente entregado y recibido (art. 2184, Cod. Civil y su nota).

2. En cuanto a la “prueba” del mismo, cabe señalar que la validez el contrato de depósito no está sujeta a la observancia e ninguna forma particular (art.220, Cod. Civil y se rige por lo normado en el art.2201 de dicho cuerpo legal (conf. CN Civ., Sala B, julio- 21-972, “Rivas d eVillares I. c. Sáenz R. “, La Ley, 150, 176).

            3.  El onus probandi recae en ambas partes. Conforme los arts.59 y conc. Del Código de Comercio, normas de la ley 21.526 ya citadas y a mérito de la profesionalidad del demandado, deberá éste inexcusablemente exhibir su contabilidad, para determina en forma fehaciente si ha registrado o no, el depósito y a los depositantes, con la documentación respectiva; y en caso afirmativo, como lo ha hecho y cual fue el destino ulterior de los fondos recibidos.

4. El art.574 del Código de Comercio, prescribe que el depósito de confiere y acepta como el mandato y la comisión, y éstos a su vez se pueden conferir y aceptar en forma expresa o tácita (art.238 de dicho cuerpo legal). Y se puede probar por cualquier tipo de instrumento y aún verbalmente ( Rivarola, M. “Tratado de Derecho Mercantil”, p. 507; Fernández “Código de Comercio Comentado”, t.I, p. 602, nota 7), no resultando aplicable al caso la limitación dispuesta po el art.209 del Cód. de Comercio.

5. Lo sustancial es la tradición que perfecciona el contrato cuando el depositario acepta el dinero sin observación alguna. (CN Com., mayo -31-947, La Ley, 47-62. CN Com., Sala C, marzo l8-965, La Lery, 119-705).

 

 

9. Obligación patrimonial de restituir.

 

1. La obligación de restitución por parte de aquel que realmente aceptó los fondos, se apoya en principios categóricos de correspondencia e los hechos veraces y descarta la instrumentación –certificados off shore-, que en el caso no es más que una prueba viciosa preconstituida por el mismo obligado  para irresponsabilizarse. El elemento común  de los depósitos bancarios es la entrega al banco de una suma de dinero, con la obligación por parte e éste de restituir la misma, pudiéndose perfilar distintos tipos contractuales (conf.CN fec. Civil y Com. Sala I, octubre 15-982, “paz, J. c. Banco Central”, La Ley , 1983-C, 366…). En consecuencia, al ser el contrato real, lo determinante es la entrega y éste es el hecho fundante de la obligación de restitución, por quien efectivamente ha recibido.

2. Debe considerarse que el depósito es irregular y entonces el que recibió el dinero contó con su disponibilidad, y debe cumplir su compromiso e devolución con interés ( conf. CN Civ., Sala F, noviembre-16-969, “Forto, E. c. Rosemblatt, N.”, La Ley, 140-825, 25.059-S). Y al disponer de los fondos, los administradores del banco nacional y sólo éstos, determinaron si iban a practicar –o no- una operación de “banca e hecho” y/o el uso indebido e ellos, a lo que el depositante es completamente ajeno. Esa conducta de los administradores , no puede afectar la relación jurídica originada en la traición del dinero depositado, por lo que el depositante conserva intactos sus derechos a la relación.

3. El ya citado art.579 del Cód. de Comercio (armónico con l art.2185, inc.4 C. Civil) dice que quedan sometidos a la legislación específica “… los depósitos hechos en bancos públicos…”. Por lo tanto, malgrado de cualquier instrumentación inexacta la ley concretamente se refiere al “lugar” donde se realiza la tradición de los fondos y hace mérito a la verdad objetiva para hacerla prevalecer sobre cualquier tenor instrumental.

4. El certificado de depósito no pertenece a la categoría de los llamados papeles de comercio ,  y no goza –por lo tanto- de los caracteres de éstos, tratándose en cambio de títulos de crédito causaos, que poseen los caracteres de necesidad, literalidad y autonomía ( con. Incom. Sala E, 3/8/90, “Monteagudo, E. c. Banco Coronel Pringles S.A.”). Los certificados gozan de una presunción de verosimilitud de tal, y sus enunciaciones no sinceras no bastan para juzgar insinceros los depósitos. (CN Fed. C.A., Sala IV, agosto -9-988, “Smar S.A.c. Banco Central”, La Ley, 1990-C, 287).

5. La obligación de restituir queda fincada entonces en las siguientes premisas y a cargo del banco en donde se hizo el depósito: La habitualidad de esta operatoria de la plaza bancaria…; la circunstancia de que el depósito fue hecho en la sede del banco nacional y que allí debía restituirse, según las referidas habitualidad y lo propuesto por éste al contratar, y el tenor ideológico del certificado “off shore”, cede ante los hechos reales y en caso de divergencia con éstos, no puede servir de eximente de responsabilidad. Nuestro más Alto Tribunal ha sido categórico sobre el particular considerando incluso que la denominación del depositario no haya sido exactamente la misma de la institución que recibió el depósito( CSJn, diciembre 10-92, “Armendáriz, Guillermo y otros c. Caja de Crédito Coop. Zona Este la Plata y/o Banco Central, s/cobro de pesos”, La Ley, 1993-D, 455).

 

 

10. Conclusión. 

 

 

1. Cabe concluir que la emisión de un certificado irregular (off shore), por si sola no configurar una operación reprobada, ya que los aspectos sustanciales del negocio quedan indemnes. Responde a usos y costumbres generalizados, impuestos por los bancos que actúan en plaza y no por el público, de difundido conocimiento; la instrumentación irregular no afecta al negocio al negocio mismo ya que no determina su invalidez; y tampoco dicha instrumentación irregular enerva la posibilidad contabilizar realmente la tradición de los fondos ni los sistemas de fiscalización y control del Banco Central de la República Argentina, quedando dicha gestión en el área de responsabilidad de los administradores de la entidad financiera.

2. El certificado de depósito off shore se inscribe entonces en una práctica que modifica la  prueba a rendir por el depositante ante la falta de restitución de los fondos, debido a la falta de veracidad parcial e su tenor; y que además dificulta la fiscalización y control del Banco Central.

3. El incumplimiento además de afectar el derecho e propiedad del depositante, afecta también a todo el sistema bancario en general, ya que le quita confiabilidad al público para que continúe realizando depósitos. Los mismos son el aspecto sustantivo de dicha actividad y la base donde se apoya todo el sistema.

4. Corresponde entonces, considerarlo como un agravante de responsabilidad de la entidad y de sus administradores (entonos sus aspectos, patrimoniales, administrativos, penales) que emitió el certificado “off shore” y en cuya sede se entregaron realmente los fondos, siempre que se acredite dicha entrega y sin que sea oponible su tenor ideológico.   

 

Blanqueo ilegal de activos financieros.  Diseño y marco regulatorio. Evolución normativa.

 

1. El blanqueo ilegal de activos financieros  constituye  un fenómeno mediante el cual  el dinero líquido  y otros  activos ( bursátiles, inmobiliarios, etc.)  derivados  de actividades  espurias se trasladan hacia  el circuito de la economía formal  de modo de poder extraer rédito  de las ventajas que brinda esa misma economía formal.

2. Así,  las consecuencias más destacadas del blanqueo de activos financieros  se proyectan hacia  el debilitamiento de la intangibilidad de los mercados financieros y la  ausencia  del control  y de una correcta tarea de auditoría sobre  el desarrollo de  la política económica de un Estado.

2. El procedimiento habitual o convencional en materia de blanqueo ilegal de activos financieros reconoce las siguientes fases:  

3. Inclusión, que supone una actividad en cuya virtud se inserta el dinero de procedencia ilegal sucio en una institución financiera formalmente habilitada para operar en transacciones financieras.

4. Centrifugado, actividad que resulta ser la fase de mayor complejidad. La propuesta consiste en alejar el dinero ilegalmente habida   de la fuente o procedencia  ilícita donde fue generado ( contrabando, evasión tributaria, narco criminalidad, corrupción, etc.)  

5. Inserción y confusión, esto es, el dinero de procedencia ilegal  es reintegrado al sistema financiero legal o formal.

6. El  blanqueo ilegal de activos financieros supone la gestación de  un delito de naturaleza  transnacional, que viene acompañado de un sólido esquema organizacional y por lo general de alta complejidad; es así que  organismos internacionales de los que la República Argentina forma  parte integrante  como ser por ejemplo el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Lavado de Activos) o a nivel regional el GAFISUD,  son órganos consultivos que por lo general  emiten recomendaciones y protocolos en materia de blanqueo ilegal de activos financieros.

7. La referencia al blanqueo de activos financieros remite a tres categorizaciones muy bien definidas, a saber:

i) Qué cabrá entender como  una “operación sospechosa”

ii) Quiénes son los denominados  “sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas”

iii) Y quiénes  se encuentra nominados en carácter de “oficiales de cumplimiento”.

8. La ley en general  considera sospechosas aquellas transacciones que resulten inusuales, esto es, que no se encuentren respaldadas por  justificación económica o jurídica convencional,  o, que resulten ser  de complejidad inusitada o injustificada, ya  que   sean concretadas  en forma aislada o  en su defecto reiterada.

9. Los sujetos obligados a denunciar tales operaciones sospechosas  son personas o entes que pueden estar en contacto con información esencial para la prevención y sanción de actividades delictivas relacionadas con el blanqueo ilegal de activos financieros. Por ejemplo, los funcionarios públicos, las compañías que ofrecen servicios financieros como las casas de cambio, los casinos, hoteles, inmobiliarias, etcétera (la  enunciación  no es taxativa sino enunciativa).

10. El  denominado Oficial de Cumplimiento es el funcionario – o persona equiparable a tal- responsable de velar por la observancia e implementación de los procedimientos y controles de la ley.

11. La legislación de nuestro país, hasta el transcurso del mes de  mayo del año 2000, poco decía de este delito y sólo se plasmaba en el  artículo 25 de la ley 23.737 (estupefacientes), que aludía  de “receptación sospechosa o narcolavado”, lo que daba una idea que se trataba de una forma calificada de encubrimiento . A su turno se sancionó la de lavado de activos ley 25.246, que vino a  modificar el Código Penal y  constituyó la Unidad de Información Financiera concebida  como una suerte de  autoridad de control y de auditoría en materia de blanqueo ilegal  de activos financieros. Finalmente  en el transcurso del mes de junio del año  2011 se sancionó la ley 26.683 que surge  como consecuencia un crítico informe y evaluación practicada por el GAFI  allá a finales del año 2010 que ubicaba y categorizada  a la  República Argentina como  una suerte de jurisdicción territorial de escasa colaboración en la materia y por lo tanto considerada como de alto riesgo y permeable al blanqueo ilegal de activos financieros.  

12. Dicho marco regulatorio  viene a diseñar el tipo penal de blanqueo ilegal de lavado de activos financieros, no ya como una variable de encubrimiento e  y así el artículo 303, inciso 1 del Código Penal lo sanciona con prisión de tres a diez años y multa de dos a diez, marca agravantes (por ejemplo, la habitualidad, o el carácter de funcionario público), reformula la actuación de los sujetos obligados, establece sanción para el “lavador” y para quien colabore, da un amplio poder al magistrado que interviene (fuero federal) y facultades de decomiso de los bienes vinculados con el lavado (art. 305 del Código Penal).

13. La última reforma aplica al régimen de lavado de dinero dos institutos importantes, tomados de otras leyes: a) la figura del arrepentido tal como lo previsto para el delito de terrorismo, que reduce la pena al mínimo legal y permite la excarcelación y b) los testigos de identidad reservada.